Останнім часом домінують справи, де податківці надають як докази матеріали кримінальної справи. Причому, на їхню думку, такі матеріали:
1) мають підтверджувати ознаки фіктивності діяльності, якщо протокол допиту свідка (керівника та засновника в одній особі) свідчить про створення підприємства на особу, яка не бажала провадити госпдіяльність та зареєструвала підприємство за певну винагороду:
2) свідчать про нікчемність правочинів через фіктивність діяльності контрагента, керівник та засновник якого не мав наміру здійснювати діяльність та не міг підписувати госпдоговори.
Крім того, виявлені під час кримінального провадження докази, на думку податківців, вказують на нереальність укладених договорів, відсутність ресурсів для їх виконання, неможливість залучення третіх осіб до виконання взятих на себе зобов'язань тощо.
Слід розуміти, що результати позапланової перевірки, проведеної податковим органом за постановою слідчого (пп. 78.1.11 ПКУ) вже під час кримінального провадження, не тягнуть за собою прийняття податкового повідомлення-рішення. Матеріали такої перевірки передаються слідчому, який її призначив. Долю таких перевірок визначають кримінально-процесуальний закон або закон про оперативно-розшукову діяльність.
Є ще один вкрай важливий момент: такі акти «слідчих» перевірок, як і інформацію із матеріалів кримінального провадження, не можна вважати податковою інформацією. Вони не можуть передаватись іншим підрозділам у системі органів Міндоходів та не можуть бути підставою для проведення документальних перевірок та складання запитів.
Таким чином, залишається незрозумілим, як ці матеріали можуть підтверджувати чи спростовувати обставини чи докази в адміністративному процесі. Проте це не зупиняє податківців. Їхні дії в адміністративних справах, які проходять всі судові інстанції та містять матеріали кримінальних справ, наразі отримали належну оцінку.
Так, ВАСУ, підтримуючи позицію попередніх судових інстанцій, зауважив, що згідно з вимогами ПКУ матеріали кримінальної справи (у т. ч. експертизи, проведені в межах кримінальної справи) не можуть бути підставою для висновків під час проведення перевірок без їх оцінки уповноваженими органами (Ухвала ВАСУ від 02.10.2013 р. №К/9991/75571/12).
Відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу, оцінка доказів, зібраних у межах кримінальної справи, належить до компетенції слідчого та суду. При цьому до компетенції податкового органу не належить оцінка доказів, зібраних у межах кримінальної справи у разі відсутності їх оцінки уповноваженим органом.
Висновки, викладені в акті перевірки щодо порушення підприємством вимог податкового законодавства, не ґрунтуються лише на висновках перевірки контрагента в частині неможливості здійснення господарських операцій цією юрособою (що сукупно вказує на нікчемність правочинів) та матеріалах кримінальної справи без ухвалення відповідного судом рішення.
Від себе додамо, що навіть наявність такого рішення (вироку суду щодо керівника та засновника в одній особі) також не завжди свідчить про нікчемність правочинів та фіктивність діяльності. Адже фіктивність діяльності через порушення процедури реєстрації юрособи має міститися у резолютивній частині рішення (а переважно це зазначають у мотивувальній). Самі ж матеріали кримінальної справи адміністративні суди повинні досліджувати нарівні з іншими доказами ( див. лист ВАСУ від 14.11.2012 р. №2379/12/13-12).