Коментар до Постанови ВС від 21.07.2022 р., справа №569/18379/19
Темі звільнення за прогул ми неодноразово приділяли увагу на нашому порталі. І, як показує численна судова практика, звільнити за прогул доволі не просто. Переважно суди стають на бік працівника.
Зокрема, не може бути звільнено за прогул працівника, якому не повідомлено про робоче місце/населений пункт чи його зміну.
Держпраці також наголосила, що не можна звільнити за прогул без поважних причин працівника, який без дозволу роботодавця виконує певне завдання протягом свого робочого часу не на своєму робочому місці, а в іншому місці на території підприємства.
А у справі №699/640/18 ВС чітко визначив порядок дій роботодавця у разі виявлення відсутності працівника на робочому місці. Порушення цього порядку може призвести до поновлення працівника на роботі та виплати йому середнього заробітку за вимушений прогул.
Коментована нами справа доповнює вищенаведений перелік прикладів визначення прогулу та порядку звільнення працівника, адже йдеться про ненормований робочий день. Як у цьому випадку фіксувати прогул працівника з наступним звільненням за п. 4 ст. 40 КЗпП?
Ненормований робочий день без відповідного наказу
Наголосимо на обставинах справи, адже ВС оцінив їх з точки зору порушення права працівника як «слабкої ланки», який покладався на добросовісність роботодавця.
Так, 03.12.2012 р. працівник написав заяву про прийняття на роботу юрисконсультом з ненормованим робочим днем.
Позивач прийнятий на роботу юрисконсультом в ПП «Торговий центр» на підставі наказу №72 від 03.12.2012 р.
Крім того, працівник був ознайомлений з Колективним договором та Посадовою інструкцією юрисконсульта підприємства. Зауважень до Посадової інструкції не подавав.
Отже, більше ніж 6 років працівник добросовісно виконував свої посадові обов’язки на умовах ненормованого робочого часу та жодних зауважень щодо цього від роботодавця не отримував.
Втім, 20.06.2019 року директором ПП «Торговий центр Д» видано наказ про створення службового розслідування щодо відсутності юрисконсульта на робочому місці. А вже 20, 21, 24 червня 2019 року були видані акти про його відсутність на робочому місці. Акти складені належним чином та підписані працівниками, які в судовому засіданні підтвердили викладені у них факти. Юрисконсульту пропонувалось щоразу надати пояснення з приводу поважності причин відсутності на роботі. Проте він відмовився від їх надання.
До того ж, зі слів свідків, у травні 2019 року відбулася розмова між засновниками ПП та юрисконсультом щодо неналежного виконання останнім трудових обов`язків та перебування на роботі «коли йому заманеться». Тоді він й був попереджений про недопустимість такої поведінки та можливе звільнення з роботи, якщо продовжить таким чином ставитись до своєї роботи.
25.06.2019 р. на підставі наказу директора ПП «Торговий центр» юрисконсульт звільнений з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП (прогул). Наказ вручено того ж дня.
Юрисконсульт, оскаржуючи наказ про своє звільнення в суді, посилається на те, що він прийнятий на посаду юрисконсульта з ненормованим робочим днем та підсумованим обліком робочого часу. За такою організацією робочого часу встановити факт прогулу (на думку юрисконсульта!) неможливо.
Перша та апеляційна інстанція стали на бік роботодавця.
Роботодавець зі своєї сторони зазначив, що відповідно до ст. 60 КЗпП, за погодженням між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом для працівника може встановлюватися гнучкий режим робочого часу на визначений строк або безстроково як при прийнятті на роботу, так і згодом.
Гнучкий графік встановлюється у наказі (розпорядженні).
Між сторонами не існувало згоди щодо гнучкого графіку роботи. Наказ щодо цього не приймався та в матеріалах справи не міститься.
Згідно з п. 4.1 Колективного договору підприємства, відповідно до ст. 61 КЗпП на підприємстві запроваджується підсумований облік робочого часу. При підсумованому обліку робочого часу робота працівників регулюється графіками роботи (змінності), що розроблені роботодавцем і погоджені з уповноваженим представником трудового колективу. Графіки роботи (змінності) розроблені таким чином, щоб тривалість робочого часу за обліковий період (місяць) не перевищувала нормальної кількості робочих годин, передбаченої чинним законодавством.
Підсумований облік робочого часу встановлювався для певних категорій працівників згідно з умовами виробництва.
Підсумований облік робочого часу для посади юрисконсульта також не встановлювався.
ПП «Торговий центр Д» не є безперервно діючим. Колективним договором чітко встановлений графік роботи юрисконсульта. Графіки роботи (змінності) за підсумованим обліком робочого часу для нього ніколи не розроблялися. Жодним чином не фіксувалися вихід та закінчення роботи юрисконсульта. Табеля виходів на роботи вказують, що юрисконсульт працював згідно з режимом роботи, встановленим у пп. 4.2.3 Колективного договору.
Відтак, на думку роботодавця, юрисконсульт мав працювати за передбаченим графіком роботи з 08:00 по 17:00 з перервою для відпочинку і харчування з 13:00 по 14:00 та вихідними – субота та неділя.
Ненормований робочий день – домовленість з роботодавцем!
Спочатку юрисконсульту було відмовлено у позові про поновлення на роботі та скасуванні наказу про звільнення за прогул, що підтримано й апеляцією.
Попри рішення попередніх судів, ВС був категоричний у своїх висновках.
Як встановив суд першої інстанції, 03.12.2012 року працівник склав заяву про прийняття на роботу на посаду юрисконсульта у ПП «Торговий центр» з ненормованим робочим днем. Цього ж дня він був прийнятий на роботу.
Юрисконсульт наголошував на тому, що саме на умовах ненормованого робочого дня він був прийнятий на посаду і протягом 2012-2019 років працював саме за таким принципом, що не заперечував роботодавець.
Враховуючи, що підставою прийняття на роботу стала саме його заява від 03.12.2012 р, на якій є відповідна віза керівника, працівник тривалий час працював з умовою про ненормований робочий час. ВС вважає, що своїми певними діями (за змістом візи погодившись з клопотанням претендента на зайняття посади про встановлення для нього такої організації його робочого дня) та бездіяльністю ПП «Торговий центр» погодило саме такий графік роботи для свого працівника, незважаючи на те, що умовами колективного договору передбачено, що юрисконсульт повинен мати п`ятиденний 40-годинний робочий тиждень з 8-годинним робочим днем з перервою на обід та двома вихідними.
Потрібно враховувати, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, яка укладається на підставі досягнутої домовленості сторін.
Складення роботодавцем 20, 21, 24 червня 2019 року актів про відсутність працівника на роботі доводить непослідовну та суперечливу поведінку роботодавця, яка не може бути витлумачена судом на користь більш слабкої сторони трудового договору - працівника.
Вочевидь, дії ПП «Торговий центр», який 03.12.2012 р прийняв на роботу працівника за його заявою на умовах ненормованого робочого дня, а у подальшому (через 6 років та 6 місяців!) звільнив працівника за прогул, є суперечливими та непослідовними, що в цілому доводить їх недобросовісний характер.
У постанові від 20.11.2019 р у справі №705/6141/14-ц ВС зазначив, що сторона, яка вчиняє дії або робить заяви у спорі, що суперечать тій позиції, яку вона займала раніше, не повинна отримати перевагу від своєї непослідовної поведінки.
Важливо! ВС наголошує, що за таких обставин юрисконсульт як працівник, для якого під час прийняття його на роботу було запроваджено ненормований робочий день, не міг бути звільнений із займаної посади за прогул лише в силу того, що його не виявлено на його робочому місці без доведення того, що у цей час він не виконував свої трудові функції, безпосередньо передбачені його трудовим договором та посадовою інструкцією.
Прогул має бути підтверджений у кожному випадку!
Щодо прогулу, то ВС зауважив, що під час розгляду справ за позовами про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП (за прогул), суди повинні виходити з того, що передбаченим цим положенням закону прогулом є відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і протягом більш ніж трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Зокрема, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального навчального закладу.
Увага! Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не передбачено, тому в кожному випадку оцінка поважності причини відсутності працівника на роботі дається виходячи з конкретних обставин.
Відповідно до усталеної судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема:
- пожежа, повінь (інші стихійні лиха);
- аварії або простій на транспорті;
- виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху);
- догляд за захворілим зненацька членом родини;
- відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника;
- відсутність за станом здоров`я.
У коментованій нами справі ВС, зважаючи на наведений вище перелік, зосередив увагу на суперечливості дій саме роботодавця. Проте, юрисконсульта все ж не поновили на роботі через пропуск місячного строку для звернення до суду.
Однак, від себе ще раз нагадаємо, що слід дотримуватись порядку дій для звільнення за прогул, які чітко наведені нами за посиланням.
Також варто додати, що у коментованій нами справі ВС звернув особливу увагу на написану заяву працівником про прийняття на роботу, де чітко визначив особливості його робочого графіку – ненормований робочий день. Тож, в наказі роботодавець або мав заперечити це, або чітко вказати на яких умовах працівник приймається на роботу, у т.ч. з посиланням на внутрішні документи по підприємству та посадову інструкцію. Інакше, якби юрисконсульт дотримався строків звернення до суду, він був би поновлений на посаді.