Коментар до Постанови ВС у справі від 22.02.2023 №274/7153/20
У коментованому нами судовому рішенні суд надає відповідь на запитання, як спілкуватись із потенційними працівниками під час обмеженості доступу до роботодавця (його приміщень та спілкування з особами, які відповідають за питання рекрутингу).
Зокрема, під час пандемії, а саме 21 вересня 2020 року, 5, 8, 12, 15 жовтня 2020 року особа зверталася до комунального підприємства із заявами про працевлаштування на посаду оператора котельні.
Під час подання заяв потенційний працівник пропонував комунальному підприємству ознайомитися з оригіналами документів, виданих на його ім’я: паспортом, посвідченням про закінчення професійно-технічної освіти за фахом оператора котельні, висновками психофізіологічної експертизи, свідоцтвом про загальнообов’язкове державне соціальне страхування, трудовою книжкою та дипломом спеціаліста.
Проте представник роботодавця ознайомлюватись з документами відмовився.
12 жовтня 2020 року він звернувся до міської ради із заявою про працевлаштування на посаду оператора котельні та повідомив обставини, що були штучно створені адміністрацією комунального підприємства для перешкоджання подання до підприємства документів у належний спосіб.
15 жовтня 2020 року працівники роботодавця відмовились від отримання такої заяви, пройти до приміщення для реєстрації заяви не дозволили, запропонували покласти заяву до скриньки «довіри» чи надіслати її засобами поштового зв’язку.
Зазначену заяву він надіслав засобами поштового зв’язку, поклав заяву до скриньки «довіри» і, крім того, надіслав пакет документів до міської ради.
У відповідь на заяву від 15.10.2020 він отримав повідомлення від підприємства про те, що набір працівників не проводиться.
Отже, у жовтні 2020 року особа звернулася до суду з позовом до комунального підприємства про визнання факту дискримінації під час укладання трудового договору, зобов’язання укласти трудовий договір і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Він вважає, що стосовно нього було допущено дискримінацію у сфері праці, керівник комунального підприємства допускає вибірковий доступ до приміщення підприємства, а отже, встановив нерівні умови для працевлаштування його та інших осіб, без об’єктивного та розумного обґрунтування. При цьому три його заяви від 15.10.2020 було розглянуто через 5 днів, тобто 20 жовтня 2020 року. А заяви інших працівників розглядались у день їх подання.
Роботодавець має право на обмеження доступу до приміщень
Згідно з рішенням міської ради від 18.09.2020 №210 опалювальний період 2020 - 2021 рр. встановлено з 15.10.2020.
Особа у приміщенні підприємства залишала кілька заяв на працевлаштування від 21.09.2020, 05.10.2020, 12.10.2020 та від 15.10.2020.
Проте на час подання заяв від 21.09.2020, 05.10.2020, 12.10.2020 не було рішення про початок прийняття на роботу операторів котельні на опалювальний сезон за строковим трудовим договором. У відповідях на заяви про прийняття на роботу було вказано, що на час подання заяв не здійснюється приймання на роботу на посаду оператора котельні, бо опалювальний сезон планувалося розпочати 15.10.2020. Тобто була відсутня підстава для укладання строкового трудового договору, строк якого погоджується сторонами.
Крім того, він не долучав додатків до заяви на працевлаштування, а лише пропонував секретарю з ними ознайомитися. Секретар не наділена повноваженнями на здійснення прийняття на роботу, не формує та не веде особові справи, а також не є відповідальною за проходження співбесіди з претендентами на працевлаштування.
15.10.2020 позивач знову залишив у приміщенні підприємства заяву про прийняття на роботу.
У цей день підприємство здійснювало приймання працівників на роботу, у т.ч. за направленням державної служби зайнятості з наданням необхідних оригіналів документів та попередньо проведеної обов’язкової співбесіди. Особливу увагу звертали на дотримання протиепідемічних заходів з метою запобігання поширення гострої респіраторної хвороби COVІD-19.
15.10.2020 підприємство здійснило приймання на роботу операторів котельні зі строковим трудовим договором з 16 - 17 жовтня 2020 року.
Претендент на посаду не вчинив необхідних дій для укладення трудового договору в письмовій формі, не надав належним чином оригіналів всіх необхідних документів. Провести співбесіду роботодавцю із претендентом на посаду оператора котельні / за класифікатором професій ДК 003:2010 робітники з обслуговування, експлуатації та контролювання за роботою технологічного устаткування підвищеної небезпеки, складання устаткування та машин/ було неможливо.
З метою виконання карантинних заходів, оскільки комунальне підприємство є підприємством підвищеної небезпеки, адміністрація підприємства обмежила доступ сторонніх осіб до служб та персоналу для захисту від можливого зараження та зриву опалювального сезону.
Такі заходи не можуть вказувати на прояв дискримінації щодо осіб, які є претендентами на посаду у комунальному підприємстві. Крім того, укласти трудовий договір є правом будь-якої сторони, а не її обов’язком.
Які дії можна вважати проявом дискримінації?
Дискримінація(лат. discriminatio «розрізнення») – це будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для членів певної групи стосовно можливостей інших груп.
У статті першій Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» зазначено, що дискримінація – ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі – певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
У постанові від 01.04.2020 у справі №804/2823/16 Велика Палата ВС дійшла висновку, що факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме:
- спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту;
- здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними;
- надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом;
- встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян;
- особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.
Важливо! Особи, які вважають, що вони зазнали дискримінації у сфері праці, мають право звернутися зі скаргою до органів державної влади, органів влади АР Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду (ч. 4 ст. 2-1 КЗпП).
Суди були одностайні: дотримання карантину не є дискримінацією
Суди нагадали, що у справах про дискримінацію саме особа, яка звертається до суду, зобов’язана навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на роботодавця (у нашій справі).
Такі доводи у заяві, зокрема, недопуск до приміщення, відповідь на запит через п’ять днів, не є дискримінацією в розумінні трудового законодавства.
При цьому особа не вказує, що мали місце прямі чи непрямі переваги під час укладення трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об’єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання, заборона на які визначена ст. 22 КЗпП.
А сам претендент на посаду не належить до кола осіб, з якими роботодавець зобов’язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення, молоді спеціалісти, яких в установленому законом порядку направлено на роботу до цієї організації тощо). Не перебував він і на обліку в центрі зайнятості як безробітний.
Також, як зазначено вище, з дискримінаційною ознакою відмова у прийнятті на роботу претендента на посаду не пов’язана.
Тому ненадання претенденту на посаду можливості подати заяву про прийняття на роботу у прийнятний для нього спосіб, враховуючи карантинні обмеження, та можливі попередні численні звернення до суду з позовами про порушення його трудових прав не є проявами дискримінації щодо нього.