Як обирають керівника ТОВ
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох з них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства належить до компетенції загальних зборів учасників.
При цьому з одноосібним виконавчим органом та кожним членом колегіального виконавчого органу укладається цивільно-правовий або трудовий договір (контракт).
Увага! Із директором ТОВ обов’язково треба укласти трудовий договір (контракт)! Одного наказу про прийняття на роботу в цьому випадку недостатньо!
Договір (контракт), що укладається з одноосібним виконавчим органом та членом колегіального виконавчого органу, від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ).
Увага! Контракт із директором ТОВ від себе як найманого працівника підписує майбутній директор, від імені роботодавця (ТОВ) підписує один із учасників або інша уповноважена на це загальними зборами учасників особа!
Якщо розглядати Модельний статут, затверджений Постановою КМУ від 27.03.2019 №367, то його пунктом 33.5 передбачено, що відповідною кількістю голосів (можна обрати різні варіанти. – Ред.) загальними зборами учасників приймається рішення щодо обрання та припинення повноважень (звільнення) одноосібного виконавчого органу Товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох з них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу Товариства, притягнення посадових осіб Товариства до відповідальності, прийняття керівника (за сумісництвом) на (не)повний робочий день та розглядаються інші питання, які учасники вважають необхідним обумовити наперед.
Отже, учасники можуть безпосередньо у статуті ТОВ/ТДВ прописати правила укладання трудового договору з керівництвом товариства (одноосібного виконавчого органу або членів колегіального органу). Або вони можуть зробити це безпосередньо у рішенні (протоколі) загальних зборів учасників (йдеться про протокол створення товариства) чи на загальних зборах учасників діючої юрособи.
Що ж до самого трудового договору, то на практиці можливі два варіанти:
- договір укладається з викладенням його тексту у протоколі з підписанням всіма учасниками та за присутності самого керівника на таких зборах. Проте у рішенні про заснування товариства визначають керівника без тексту самого договору/контракту, оскільки таке рішення подається державному реєстратору на реєстрацію нового ТОВ/ТДВ,
- або ж відбувається укладання окремого договору з визначенням у Статуті або у протоколі загальних зборів порядку його затвердження та особи, яка має підписати такий договір.
Чи можна найняти керівника за договором ЦПХ?
Щодо обрання виду такого договору – договір ЦПХ чи трудовий договір/контракт, то тут варто звернутися до іншої норми Закону про ТОВ/ТДВ: відповідно до ч. 1, 2 ст. 42 цього Закону, ч. 3 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ГКУ,
- посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства;
- винагорода за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ може здійснюватися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством.
Тож тут все просто: якщо у статуті керівник визнається посадовою особою, то з ним укладається трудовий договір (контракт). Нагадаємо, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Однак такі умови не можуть суперечити правам і гарантіям працівника, встановленим трудовим законодавством.
Якщо учасники не визнали керівника посадовою особою, то укладається договір ЦПХ у такому самому порядку, що й трудовий контракт. При цьому керівник теж може бути запрошений на загальні збори.
Проте потрібно розуміти, що вибір виду договору для учасників ТОВ та самого майбутнього керівника не є таким вже вільним. Треба чітко розуміти, що саме вимагатиметься від такого керівника. Якщо виконання його обов’язків матиме ознаки трудових відносин (наприклад, він повинен буде виконувати такі обов’язки за певним робочим місцем, не у ті години і дні, коли він вважатиме за потрібне, а за графіком роботи підприємства тощо), якщо керівник бажатиме прав та гарантій, передбачених для працівників (наприклад, вихідних днів, оплачуваних відпусток і лікарняних тощо), то треба укладати саме трудовий договір (контракт).
Хто підписує договір, якщо у ТОВ один учасник?
Певні складнощі є в укладенні та обранні відповідного його виду з керівником, якщо товариство створюється за участі одного учасника. Щодо такої ситуації у Законі про ТОВ/ТДВ прописано, що у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення ст. 32 – 36 цього Закону (щодо порядку скликання, проведення загальних зборів та голосування), а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті (ч. 1, 2 ст. 37).
Чи можна уповноважити когось на підписання письмового трудового договору чи контракту, якщо єдиний учасник ТОВ – він же і керівник? Закон про це нічого не говорить. Але оскільки з керівником договір підписують учасники (чи один з них), а не з ТОВ як юрособою, то довіреність з корпоративних прав має бути засвідчена нотаріально (ст. 8 Закону про ТОВ/ТДВ). Відповідно за наявності лише одного учасника товариства сама необхідність передання права підпису втрачає сенс, оскільки за довіреністю передаються повноваження саме такого одного учасника.
Таким чином, найпростіший варіант, яким і користуються ТОВ з одним учасником – укласти трудовий договір у так званий «спрощений спосіб» шляхом складення наказу про вступ на посаду з урахуванням особливостей, про які ми вказали для трудового договору.
Якщо на посаду керівника приймається інша особа, то такий єдиний учасник і підписує такий трудовий договір/контракт чи договір ЦПХ (за його вибором) від імені ТОВ.
Щодо осіб, які заміщують керівника за його тимчасової відсутності?
Для товариства з одноосібним учасником, який є і керівником, – саме він і вирішує, хто його замінятиме на час відсутності. І подбати про таку заміну треба обов’язково! Адже статися може все що завгодно, а коли в одній особі поєднано і єдиного власника, і єдиного керівника, то відсутність, особливо тривала, може зупинити роботу усього підприємства і спричинити багато негативних наслідків.
Як це зробити, норми Закону про ТОВ/ТДВ відповідного правила не передбачають.
У Модельному статуті є порядок, встановлений для передання права керування товариством у разі смерті особи, яка діяла як одноосібний виконавчий орган (голова колегіального виконавчого органу) Товариства, набуття такою особою правового статусу зниклої безвісти за особливих обставин. У принципі аналогічні положення учасник може прописати у самостійно складеному статуті.
Якщо учасників ТОВ декілька, то вони можуть передбачити процедуру передання керування Товариством заступнику директора чи іншій уповноваженій особі (зокрема, й одному з учасників).
Повноваження щодо призначення заступника чи іншої особи може бути надано безпосередньо самому керівникові.
Але тут варто пам’ятати, що у разі коли інформацію про особу, яка виконуватиме обов’язки керівника, планується вносити до ЄДР (це робиться у випадку, якщо заступнику надаватиметься і право підписання господарських договорів на час відсутності керівника), то без протоколу загальних зборів учасників не обійтися (навіть якщо таких осіб-замісників буде чітко визначено у статуті чи повноваження керівника виконуватиме один із учасників).
Який порядок звільнення керівника?
Якщо попередньо суди дотримувались позиції, що керівник (не один з учасників товариства) має право звільнитися за власним бажанням, попередивши власника або уповноважений ним орган про таке звільнення письмово за два тижні, незалежно від дотримання керівником порядку скликання загальних зборів учасників товариства, то вже у 2023 році Велика Палата відійшла від такого висновку.
Велика Палата ВС у постанові від 06.09.2023 у справі №127/27466/20 вважає, що директор у разі виявлення бажання звільнитися має в обов’язковому порядку дотриматись вимог ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ щодо порядку скликання загальних зборів учасників Товариства. Зокрема:
- не пізніше ніж за 30 днів до початку зборів шляхом надсилання поштового відправлення з описом вкладення повідомити кожного з учасників Товариства про порядок денний, дату, час і місце їх проведення,
- надати учасникам можливість ознайомитися з документами та інформацією, необхідними для розгляду питань порядку денного, і забезпечити належні умови для ознайомлення з такими документами та інформацією за місцезнаходженням Товариства в робочий час.
У разі якщо учасники загальних зборів не з’являються або не приймають рішення про звільнення керівника з посади, останній має право звернутися до суду з вимогою припинити такі трудові відносини за рішенням суду.
Якщо керівник не дотримається порядку скликання загальних зборів учасників для його звільнення за попередньо надісланою заявою, проте звернеться до суду, то, найімовірніше, йому буде відмовлено у такому позові – це виключна компетенція загальних зборів.
Хоча в тому випадку, якщо керівник є єдиним учасником такого ТОВ, скликати загальні збори та прописувати порядок денний у частині розгляду питання про своє звільнення немає потреби. Адже сам факт надсилання заяви учасникам про звільнення за власним бажанням у такій ситуації не має жодного сенсу. До того ж подання заяви про звільнення передбачено вимогами трудового законодавства, що не пов’язано із корпоративними відносинами між керівником та учасниками ТОВ, а також із внесенням відповідних відомостей до ЄДР. У такому випадку теж достатньо наказу про власне звільнення.
Щодо необхідності присутності керівника на загальних зборах, то загалом це вирішується загальними зборами на стадії визначення переліку питань, які виносяться на порядок денний.
Втім, якщо ми говоримо про звільнення керівника, обраного з учасників товариства, то остання судова практика (постанова ВС від 04.07.2023 у справі №910/1748/22) виходить з того, що:
- участь учасника ТОВ у загальних зборах не обмежується виключно голосуванням з питань порядку денного;
- голосуванню передують обговорення між учасниками питань порядку денного, внесення обґрунтованих пропозицій щодо порядку денного, виступи учасників, що за певних обставин можуть істотно вплинути на остаточне рішення;
- можливою є ситуація, коли учасник, який володіє невеликою часткою у статутному капіталі товариства, своїми пропозиціями до порядку денного, переконавши іншого (інших) учасника(ів) у правоті своєї позиції, може змінити хід голосування.
Тобто якщо директора було обрано з числа учасників, то навіть якщо він має невелику частку у ТОВ, запросити його на загальні збори не буде зайвим.