На практиці при звільненні за прогул питання правильного визначення дати звільнення є одним із найчастіших. Проблема полягає у тому, що закон не дає прямої відповіді на це запитання, а практика, що ґрунтується на нормах підзаконних актів, виробила кілька різних підходів.
По-перше, наголосимо, що законодавство передбачає можливість звільнення не за будь-який прогул, а лише за прогул без поважних причин. По-друге, звільнення за такий прогул не є обов'язковим.
Законодавець у ст. 40 КЗпП відносить до прогулів, зокрема, але не виключно, відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (безперервно або сумарно (1)). Звільнення за прогул без поважних причин є звільненням з ініціативи роботодавця (власника або уповноваженого ним органу) і проводиться за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП. З огляду на це, при звільненні за прогул слід дотриматися цілої низки організаційно-правових гарантій, про які — нижче.
--1--
Пункт 24 Постанови пленуму ВСУ від 06.11.92 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів». ВСУ у цій постанові наводить аналіз поважних причин відсутності на робочому місці і приклади прогулів, зокрема самовільне використання без погодження з працедавцем днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору тощо.
Прогули без поважних причин загалом можна поділити на два види. Перший вид, що трапляється найчастіше, — разові прогули (коли працівник був відсутній на роботі понад 3 години протягом робочого дня або один чи кілька робочих днів, а потім повернувся і продовжив працювати). Другий вид — це триваючі прогули, коли працівник зникає і не з'являється на роботі тривалий час, а причини його неявки якщо й відомі, то з неофіційних джерел (пояснень працівника чи інших документів немає).
Звільнення є одним із видів дисциплінарних стягнень (ст. 147 КЗпП). Тому, маючи намір звільнити працівника за прогул, що є порушенням трудової дисципліни, роботодавець повинен затребувати у працівника письмові пояснення (ст. 149 КЗпП). Лише письмове пояснення працівника є передбаченим законом документом, який засвідчує, по-перше, причини прогулу (що дозволяє роботодавцеві, а у разі виникненні спору — суду оцінити їх поважність), а, по-друге, дозволяє засвідчити сам факт прогулу (якщо працівник визнає у поясненні, що він справді був відсутній на робочому місці протягом 3-х чи більше робочих годин). Звичайно, працівник не зобов'язаний надавати пояснення — право відмови гарантовано ст. 63 Конституції України.
У разі першого різновиду прогулу, коли працівник вийшов на роботу і продовжив працювати, власник має можливість затребувати у працівника письмове пояснення безпосередньо на робочому місці. При цьому варто, по можливості, зафіксувати вимогу надати пояснення (аудіо, відеозапис, присутність інших осіб тощо).
У разі другого різновиду прогулу працівник відсутній і доступ до нього, як правило, також, тож зажадати від нього письмового пояснення можна лише шляхом надсилання йому відповідної письмової вимоги чи наказу (ліпше це зробити цінним листом із описом вкладеного та повідомленням про вручення).
Але в будь-якому випадку відсутність пояснень працівника не означає відсутності поважних причин для прогулу. Наприклад, тривала відсутність (другий варіант прогулу) може бути спричинена тривалою або тяжкою хворобою чи травмою самого працівника або його утриманця, що могла статися, наприклад, за кордоном чи в іншому місті. У таких випадках звільнення за прогул буде неправомірним.
Якщо ж за результатами розгляду пояснень працівника або аналізу причин відсутності пояснень, роботодавець прийняв рішення звільнити працівника за прогул, він повинен дотримуватися процедури, встановленої КЗпП.
Так, якщо на підприємстві є профспілка і працівник є її членом, для звільнення за прогул необхідна згода профкому (ст. 43 КЗпП). Причому профком розглядає письмове подання адміністрації про надання згоди за визначеною ст. 43 КЗпП процедурою і, як правило, у присутності працівника (а на його бажання — і його адвоката).
Далі у день звільнення необхідно провести із працівником повний розрахунок та видати йому належним чином оформлену трудову книжку і копію наказу про звільнення (статті 47 і 116 КЗпП). Саме це — наріжний камінь при визначенні дати звільнення за прогул другого виду (коли працівник зник і з початку прогулу до роботи не ставав). На думку деяких спеціалістів, у такому разі датою звільнення за прогул без поважних причин є або останній день роботи, або перший день прогулу.
Наприклад, останній день праці працівника — 14 березня. З 15 березня він на роботу не виходив. У жовтні 2013 року адміністрація видає наказ про звільнення. На думку деяких практиків, датою звільнення буде або 14 (останній день роботи), або 15 березня (перший день прогулу). Так, наприклад, в одному із науково-практичних коментарів до ст. 40 КЗпП зазначено, що у цьому випадку датою звільнення буде день, коли працівник фактично залишив роботу (2). На наш погляд, таким чином звільняючи за прогул, ми, по суті, здійснюємо звільнення заднім числом, що неприпустимо. При цьому працівник, який перебував у наступних місяцях у трудових відносинах із підприємством, був особою, застрахованою за державним соціальним страхуванням, по суті, позбавляється права обґрунтувати свою відсутність на роботі у ці місяці будь-якими поважними причинами. Водночас ч. 3 ст. 40 КЗпП забороняє звільняти працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності (цілком імовірно, що на день звільнення у працівника може виявитися листок непрацездатності).
--2--
Кодекс законів про працю України: Науково-практичний коментар за ред. О. О. Погрібного, М. I. Iншина, I. М. Шопіної. — К., Правова Єдність, 2008. — С. 90 - 91.
------
Але найголовнішим порушенням при звільненні заднім числом, на нашу думку, є неможливість дотриматися вимог закону щодо видачі трудової книжки і проведення розрахунку в день звільнення. Тому вважаємо, що дата звільнення за прогул не може бути раніше дати наказу про звільнення, адже лише на підставі наказу можна зробити запис до трудової книжки (оформити її належним чином перед видачею працівникові) і провести з ним повний розрахунок. При звільненні заднім числом роботодавець не матиме змоги видати працівникові у день звільнення і копію наказу про звільнення (адже день звільнення давно минув).
Тобто таке звільнення суперечить насамперед нормам КЗпП. Той факт, що працівник відсутній і не з'являється на роботі, не означає, що працедавець не зобов'язаний видати трудову книжку та копію наказу про звільнення і провести розрахунок. Принаймні, трудова книжка має бути оформлена, а кошти для виплати розрахунку із банку мають бути отримані у касу або розрахунок має бути перерахований на зарплатну платіжну картку працівника. Якщо працівник у день звільнення не одержав трудової книжки і копії наказу про звільнення, згідно з п. 4.2 Iнструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (3), йому на домашню адресу надсилається повідомлення із вказівкою прибути для одержання трудової книжки. У повідомленні доцільно зазначити також про одержання копії наказу про звільнення та, за потреби, — коштів. Повідомлення варто надсилати цінним листом з описом вкладеного та повідомленням про вручення. Згаданий пункт інструкції також передбачає, що пересилання трудової книжки поштою можливе лише за письмовою згодою працівника.
--3--
Затверджена наказом Мінпраці, Мін'юсту, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 р. №58.
------
Недотримання згаданих гарантій у разі виникнення судового спору може підвищити ризик вирішення спору про поновлення на роботі на користь працівника. У випадках, коли звільнення за прогул здійснено не раніше дати наказу про звільнення, принаймні, підстава для одного із предметів позову (зміна дати звільнення), як правило, не виникає.
Щодо звільнення за прогул у першому випадку (коли йдеться про разовий прогул, після якого працівник вийшов на роботу і продовжив працювати), то роботодавець має лише місяць для звільнення за такий прогул (ст. 148 КЗпП). Це правило діє і для прогулу другого виду (коли працівник зник), але якщо таке порушення трудової дисципліни триває, перебіг місячного строку давності по суті не розпочинається.
Підсумовуючи, зазначимо, що трудове законодавство, орієнтоване насамперед на захист трудових прав працівників, встановило доволі складну процедуру звільнення з ініціативи роботодавця, за якої дотриматися всіх організаційно-правових гарантій складно, тож майже завжди є ризик, що трудовий спір буде вирішено на користь працівника. З огляду на таке, за можливості варто завжди віддавати перевагу «розставанню» з працівниками з інших причин: відпускати їх, коли вони бажають звільнитися за власним бажанням (статті 38, 39 КЗпП), або звільняти за угодою сторін (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП).
Олексій Кравчук