Нагадаємо, що юрособи повинні збирати інформацію про власних кінцевих бенефіціарних власників (далі – КБВ) та про структуру власності. Правила збору встановлюються положенням, затвердженим Держфінмоніторингом за погодженням з Мін’юстом, крім НБУ та НКЦПФР (вони затверджують свої положення окремо в межах державного регулювання та нагляду). Зібрана інформація подається до ЄДР.
Увага! Відповідно до Закону № 2571, строк подання інформації про КБВ та структуру власності прив’язаний до нормативних документів, яким має бути затверджено два документи:
- положення про форму та зміст структури власності;
- методологію визначення юридичною особою КБВ.
Такий строк подання обраховується 6 місяцями з дати набрання чинності цими нормативними документами, але не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Методологію визначення юридичною особою КБВ встановлено свіжою постановою КМУ і НБУ від 19.09.2023 № 1011. А ось свіже положення про форму та зміст структури власності юрособи ми і досі чекаємо.
Порядок визначення структури власності ще готується
На сьогодні ми вже маємо наказ Мінфіну від 19.03.2021 року № 163 «Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності».
Однак цей наказ був виданий на виконання вимог ч. 24 ст. 17 Закону № 755 та п. 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 361. Водночас Законом № 2571 норму ч. 24 ст. 17 Закону № 755 виключено, а п. 4 розділу Х Закону № 361 зазнав змін. Також до Закону № 361 додано ст. 5-1, яка безпосередньо визначає порядок подання інформації про КБВ та структуру власності, у т.ч. у разі змін у відомостях про КБВ тощо.
Тобто на сьогодні форма та структура власності подається в порядку, визначеному Законом № 361 (раніше – Законом № 755). І нормативний документ, який враховує ці зміни, ще у розробці.
Структура власності є схематичним зображенням, запропонованим Мінфіном, на якому представлено:
- всіх осіб, які прямо чи опосередковано володіють юридичною особою самостійно чи спільно з іншими особами,
- розмір участі кожного з власників,
- осіб, які незалежно від формального володіння мають можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи,
- опис здійснення та характер вирішального впливу кінцевого бенефіціарного власника на діяльність юридичної особи.
І ось саме для того, щоби визначити КБВ та його вплив на діяльність юрособи, було прийнято Методологію визначення КБВ (яка, на нашу думку, має безпосередньо впливати на форму та структуру власності, що подаватиметься юрособою до ЄДР).
Про що говорить нова Методологія
Чекаючи нової форми та структури власності, ми маємо можливість вивчити, які критерії, ресурси, ознаки ми маємо використовувати для визначення КБВ (складення структури власності тощо).
Нагадаємо, що кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізособа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізособу, від імені якої проводиться фінансова операція, за ознаками здійснення прямого чи непрямого вирішального впливу на діяльність юрособи. КБВ, зокрема для юридичних осіб, є будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
Отже, нас цікавитиме «ключова частка статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи», яка означає розмір у відсотках пакета голосуючих акцій у загальній кількості голосуючих акцій АТ або кількість голосів загальної кількості голосів учасників ТОВ/ТДВ, кількість голосів або інших прав голосу в юрособі, що надає можливість прямого або непрямого вирішального впливу.
Фактично вказаною Методологією № 1011 вимагається прописати та затвердити на підприємстві Положення про визначення КБВ. І у ньому вказати конкретні дії підприємства щодо визначення юрособою КБВ або встановлення факту його відсутності, які мають включати в себе кілька етапів:
Етап 1. Юрособа має встановити кількість засновників (учасників), які мають кількість голосів ТОВ/ТДВ або інших прав голосу в юрособі, що надає можливість прямого або непрямого вирішального впливу. Йдеться про безпосереднє володіння фізособою ключовою часткою статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.
Методологія наводить низку джерел для визначення таких осіб на першому Етапі інформації, яка міститься:
1) у реєстрі власників іменних ЦП, інформаційних довідках Центрального депозитарія ЦП, виписках з рахунків у ЦП акціонерів, наданих депозитарними установами, – для АТ;
2) в обліковій системі часток товариств, що ведеться Центральним депозитарієм ЦП, – для ТОВ/ТДВ;
3) у засновницькому договорі про розмір часток (внесення вкладів) учасників – для повного та командитного товариства;
4) у відомостях в ЄДР щодо розміру СК та розміру частки кожного із засновників (учасників) – для ТОВ/ТДВ (крім товариств, облік часток яких ведеться Центральним депозитарієм ЦП), ПП, командитного та повного товариства, ФГ із статусом юрособи;
5) у відомостях про засновників, учасників, акціонерів, членів ЮО, що містяться в реєстрах іноземних держав, інших офіційних документах таких іноземних ЮО;
6) у структурі власності юридичної особи та здійсненому розрахунку частки власності у СК ЮО для встановлення ознак вирішального впливу на діяльність юрособи.
Зауважимо, що ці джерела (та інші, якщо юрособа має складнішу структуру власності та значну кількість засновників (учасників) з урахуванням їх іноземного статусу) варто детально прописати у Положенні та мати оригінали (копії) документів, отриманих із таких джерел щодо кожного факту виконання дій першого Етапу (у т.ч. у разі виявлення змін у відомостях про КБВ).
Етап 2. На цьому етапі юрособа має дослідити ознаки, характер (вигоди, інтересу) та міру (рівня, ступеня, частки) непрямого вирішального впливу (контролю) на діяльність юридичної особи.
Цьому етапу слід приділити найбільшу увагу та найбільшу кількість часу. Адже йдеться про КБВ, які мають непрямий вирішальний вплив на діяльність юрособи.
І тут йдеться про різних осіб, зокрема:
1) фізосіб, які прямо володіють ключовою часткою СК або прав голосу юрособи, проте в силу певних документів чи статуту можуть значно впливати на діяльність юрособи. Наприклад, засновник одночасно є керівником ТОВ та наділений повноваженнями загальних зборів (крім тих, що віднесені до виключної компетенції зборів), має права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юрособи, права вирішального впливу на формування виконавчого органу тощо. Ця інформація може міститись у внутрішніх (локальних) документах ЮО – в установчих документах, положеннях про органи управління ЮО (положеннях про загальні збори, наглядову раду, раду директорів, виконавчий орган, ревізійну комісію та інші органи), у протоколах засідань органів управління ЮО (наказах, розпорядженнях, рішеннях);
2) усіх осіб (засновників, учасників, акціонерів, членів) в ланцюзі контролю/володіння юрособи, які опосередковано володіють ключовою часткою СК або прав голосу юрособи, зокрема через пов'язаних ФО чи ЮО. Тут йдеться про інформацію про зв'язки між особами, які можуть бути використані для того, щоб домогтися більшої вигоди для себе, та можуть ґрунтуватися на родинних відносинах, майнових, організаційно-управлінських або договірних відносинах. Зокрема, наведена інформація стосується пов'язаних ЮО чи ФО в частині прийняття ними рішень щодо госпдіяльності – можливості впливати на умови участі у товарному обороті, зокрема рішення щодо встановлення ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, а також впливу на обсяги виробництва, ринки товарів тощо;
3) усіх осіб, що здійснюють вирішальний вплив шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності ЮО. Відповідна інформація може міститись у корпоративному договорі, у письмових угодах про здійснення від імені ЮО або ФО (засновника, учасника, акціонера, члена) правочинів з управління майновими/немайновими правами, набуття/припинення майнових/немайнових прав ЮО чи ФО та в документах про стан їх виконання, у довіреності на здійснення значних правочинів на строк більше ніж один рік та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління ЮО, зазначення особи як засновника (КБВ, вигодонабувача) ЮО під час відкриття рахунків, у т.ч. з правом здійснення операцій за ними.
Увага! До речі, у п. 45 Керівництва щодо КБВ FATF згадується й про контроль через боргові інструменти чи інші фінансові домовленості. Наприклад, коли позикодавець або кредитор може контролювати юридичну особу за допомогою положень угоди про позику (до прикладу, борг, який можна конвертувати в акціонерний капітал з правом голосу) або третьою стороною, яка іншим чином може впливати на акціонера за допомогою фінансових чи інших відносин. Однак банк, який надає фінансування ЮО, рідко розглядатиметься як такий, що здійснює контроль над ЮО через акт як такий;
4) усіх осіб, які здійснюють вирішальний вплив на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи. Тут варто врахувати інформацію, яка може бути наведена у різних документах, у т.ч. наведених вище, зокрема права безпосередньо чи через інших осіб володіти чи користуватися всіма активами чи їх значною частиною, впливати на вибір та склад керівних органів, прав надавати обов'язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності (в результаті укладення договорів і контрактів або в інший спосіб, умов значних правочинів), суміщення посади керівника, заступника керівника наглядової ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу ЮО, права ведення перемовин про вчинення правочинів ЮО та узгодження істотних умов таких правочинів без подальшого додаткового затвердження вищими органами управління, а також зобов'язань, зокрема грошових, торгових зобов'язань, зобов'язань з виконання умов фінансової підтримки.
Для виконання Етапів 1 та 2 юрособа може звертатись із запитами до своїх засновників/учасників – фізосіб чи юросіб, які зобов’язані надавати потрібну інформацію. Інакше відсутність відповіді або ігнорування запиту тягне за собою значну фінансову відповідальність для таких учасників/засновників (див. тут).
Як на Етапі 1, та і на Етапі 2 можливе використання інших джерел інформації, які ми прописували у статті «Фінмоніторинг: як організувати контроль за клієнтами». Також можна скористатись Типологічними дослідженнями актуальних методів, способів та інструментів легалізації злочинних доходів, з якими можна ознайомитись на сайті Держфінмоніторингу.
Етап 3. На цьому етапі здійснюється дослідження інформації про засновників, довірчих власників, захисників (у разі наявності), вигодоодержувачів (вигодонабувачів) або групу вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також про будь-яких інших фізичних осіб, які здійснюють вирішальний вплив на діяльність трасту або іншого подібного правового утворення (зокрема через ланцюг контролю/володіння).
Етап 4. На цьому етапі юрособа має вже систематизувати, узагальнити, проаналізувати та задокументувати всю отриману інформацію на попередніх Етапах 1 – 3.
Не варто забувати й про ідентифікаційні дані для КБВ – прізвище, власне ім'я та по батькові (за наявності), дата народження, серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), країна громадянства (підданства).
У разі, коли КБВ-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, – усі країни його громадянства (підданства).
Етап 5. І останній етап – це вже механізм моніторингу та актуалізації (оновлення) інформації про КБВ.
На цьому етапі ми наблизилися до актуалізації інформації, що буде перевірятися держреєстратором та мати наслідком листування з ЮО та/або застосування фінансових санкцій Мін’юстом. Зокрема, йдеться про актуалізацію інформації, у тому числі про зміни у відносинах контролю ЮО та/або в структурі власності – зміна складу засновників, організаційно-правової форми юридичної особи, складу органів управління, зміна кількості осіб, які здійснюють контроль за діяльністю ЮО настільки, що це може призвести до переходу від спільного до одноосібного контролю.
З метою підтримання інформації про КБВ в актуальному стані юрособа може самостійно розробити механізм її визначення, зокрема шляхом закріплення у внутрішніх (локальних) документах:
- обов'язку засновників/учасників/акціонерів/членів повідомляти про свій статус КБВ (контролера) або його зміну протягом певного строку усно чи письмово з наступним документальним підтвердженням,
- порядку збору та актуалізації (оновлення) інформації, необхідної для визначення КБВ.
Наостанок зазначимо, що нова Методологія, крім наведеного вище, містить певні особливості визначення КБВ:
- неприбуткової організації – юрособи,
- корпоративного інвестиційного фонду,
- повного та командитного товариства,
- партнерства та юридичною особою, у якої в структурі власності є партнерство (йдеться про партнерство, утворене за законодавством іноземної юрисдикції, здійснюється з урахуванням виду партнерства – повне партнерство (general partnership), обмежене партнерство (limited partnership) або партнерство з обмеженою відповідальністю (limited liability partnership), особливостей його утворення та провадження діяльності, умов договору між партнерами).