У коментованій ІПК ФОПом були порушені звичайні питання, на які податкові інспектори у будь-якому разі мали би надати відповіді під час документальної перевірки, зокрема:
1) чи може ФО на єдиному податку використовувати у своїй госпдіяльності договори аутстафінгу;
2) чи потрібно платити за найманих за такими договорами осіб податки та відображати це все у податковій звітності?
ДПСУ наголосила з посиланням на ПКУ лише на двох моментах:
1) ФОП є податковим агентом щодо таких працівників (за договором аутстафінгу);
2) щодо питання правомірності використання таких договорів — то це повноваження Мінфіну.
На нашу думку, ФОП порушив доволі непросту проблему: з одного боку, умовою перебування на сплаті єдиного податку для ФОПа II групи є обмежена кількість працівників, з іншого — аутстафінг є одним з договорів, укладання яких не заборонено для «спрощенців» II групи ЄП приписами п. 291.5 ПКУ.
Водночас варто зауважити, що договори аутстафінгу навряд чи допоможуть обійти вимогу щодо дотримання кількості працівників для ФОПа II групи ЄП, адже йдеться про використання праці найманих осіб або про те, що кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб (ч. 2 п. 291.4 ПКУ).
Варто звернути увагу, що у цій нормі йдеться не лише про факт укладення трудових договорів, а й про використання праці найманих працівників. Причому таких працівників та найманих осіб (за трудовими договорами та договорами аутстафінгу) разом не може бути більше 10 осіб. Тож питання обрахунку кількості найманих осіб прописано доволі фіскально.
Щодо самого договору аутстафінгу, то, загалом, такого виду договорів у нашому законодавстві не прописано. Натомість є договір послуги з надання персоналу. Принаймні саме так цей вид договірних відносин прописаний у пп. 14.1.183 ПКУ.
Аналогічне можна зустріти й у ст. 39 Закону про зайнятість, де такі послуги названі вже діяльністю госпсуб’єктів, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.
Отже, на нашу думку, жодних заборон на укладення ФОПом договорів, предметом яких є надання персоналу для виконання ними роботи в іншого роботодавця, чинними законодавством не передбачено.
Не кажучи вже про те, що якщо раніше така діяльність госпсуб’єктів-роботодавців (аутстаферів), які наймають працівників та передають їх іншому роботодавцю, передбачала наявність у нього відповідного дозволу, то з 15.10.2022 таку вимогу усунено (зміни, внесені Законом від 21.09.2022 №2623-ІХ до ст. 39 Закону про зайнятість).
Щодо необхідності укладення прямих трудових договорів з персоналом, що передається (у коментованій ІПК — від роботодавця-аутстафера до ФОПа II групи ЄП) за договором аутстафінгу (або послуги з надання персоналу), то відповідь на це питання міститься безпосередньо у нормах ПКУ та ст. 39 Закону про зайнятість. Зокрема:
1) відповідно до приписів пп. 14.1.183 ПКУ угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту з особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін;
2) у ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість встановлено, що саме на госпсуб’єкта, який передає персонал для виконання роботи іншому роботодавцю, покладається обов’язок як виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому за розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування на користь працівника, так і не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Таким чином, питання нарахування ЄСВ, сплати ПДФО та ВЗ ФОПом II групи ЄП, який наймає за договором персонал, та подання ним звітності залежить від самого ФОПа — а точніше, від того, які умови договору будуть прописані у такому договорі аутстафінгу чи договорі про надання послуг з надання персоналу (з укладенням трудових договорів безпосередньо самим ФОПом або без такого).
На нашу думку, укладати договори доцільно у тих випадках, коли посади, які потрібні ФОПу (особі, яка отримує у розпорядження персонал), не збігаються напряму з назвою посад аутстафера (компанії, яка віддає свій персонал ФОПу) або перелік посадових обов’язків, передбачених у ФОПа, дещо відрізняється (через специфіку діяльності ФОПа) від роботи в роботодавця-аутстафера. Втім, у будь-якому разі сторони вирішують ці питання у договорі.