Ми продовжуємо ряд тематичних статей по практичним нюансам нового Закону про ТОВ/ТДВ. І на цей раз вона буде присвячена нюансам звільненням керівника «непрацючого» підприємства.
Однак, ця стаття буде загалом буде корисною для керівників юридичних осіб у формі як ТОВ, так і ПП, інших організаційно-правових форм.
Отже, спочатку нагадаємо, що з 17.06.2018 року всі ТОВ, які ще не внесли зміни до своїх статутів та не привели їх у відповідність до нового Закону про ТОВ/ТДВ, положення їх «старих» статутів діють лише в тій частині, що не суперечить новому закону (але це лише до 18.06.2019 р.).
І, не зважаючи на те, внесені зміни до «старих» статутів ТОВ, чи – ні, ми беремо норми закону в частині повноважень директора чи голови колегіального виконавчого органу.
Як і раніше, загальні збори учасників обирають керівника чи голову колегіального виконавчого органу, встановлюють розмір його винагороди, визначають форми контролю та нагляду за його діяльністю (п. 7 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ).
Однак, за новим Законом про ТОВ/ТДВ (ч. 13 ст. 39) повноваження одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу або тимчасових виконувачів їхніх обов’язків. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу або члена колегіального виконавчого органу договір із цією особою вважається припиненим. Статутом товариства може бути передбачено вимогу про обрання нових членів чи тимчасових виконувачів обов’язків для всіх членів колегіального виконавчого органу.
Звісно, сам порядок подання заяви на звільнення з посади чи припинення виконання обов’язків (незалежно від того, обраний директор за трудовим договором/контрактом, або за договором ЦПХ) має бути встановлений у статуті.
Переважна більшість статутів передбачають необхідність подання керівником заяви про звільнення у письмовій формі, яка надсилається всім учасникам (засновникам) товариства.
І далі – сумлінні учасники скликають загальні збори та приймають рішення про звільнення чи припинення виконання обов’язків керівника.
Однак, якщо уважно переглянути наведену вище ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ, то варто враховувати, що:
1) повноваження керівника можуть бути припинені,
2) керівник може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.
При цьому, в обох випадках – лише шляхом обрання нового керівника!
Отже, маємо продовжену проблему з призначенням виконуючого обов’язки: незалежно від того, яким чином керівник позбавляється посади, він одночасно з таким рішенням учасників замінюється новим керівником.
Вочевидь, такий керівник може мати повноваження на певний період часу – тобто, на нашу думку, відомості про керівника ТОВ чи ТДВ потрібно було би вносити до ЄДР з обмеженням повноважень (із вказівкою – «до обрання нового» чи до певної дати).
Втім, чи буде це працювати на практиці – покаже час.
Загалом, відомості щодо повноважень керівника в ЄДР як-от «обмеження щодо представництва від імені юридичної особи» не лише вказуються у реєстраційній заяві, а й у даних ЄДР у відкритому доступі. Тому, питання використання такої інформації варто розглядати у дещо ширшій площині.
Зокрема, керівника не можна звільнити без призначення нового – про це вказує як новий Закон про ТОВ/ТДВ. До того ж Закон про державну реєстрацію не визначає можливість виключення відомостей про керівника юрособи з ЄДР без надання відомостей про нового керівника.
Тобто, юридично жодна юрособа не може існувати без керівника.
Саме цей момент і стане перепоною у звільненні керівників за судовими рішеннями – внесення відомостей до ЄДР про виключення керівника у зв’язку з його звільненням неможливе (ні технічно, ні юридично).
Пробуємо «звільнитись» скликанням загальних зборів учасників.
Отже, повертаючись до нашої ситуації, у статуті підприємства, зокрема, передбачено, що у разі прийняття керівником рішення про звільнення, останній має:
1) спершу надіслати письмову заяву про звільнення учасникам;
2) з’явитись на загальні збори та отримати погодження від учасників про таке звільнення;
3) внести відповідні зміни про нового керівника до ЄДР – хоча це може бути доручено як звільненому, так і новому керівнику (учасники вказують про це у своєму рішення за результатами проведення загальних зборів).
Відзначимо, що новим Законом про ТОВ/ТДВ повноваження керівника чи голови колегіального органу значно розширені, що відкриває нові шляхи до вирішення питання звільнення керівника.
Так, до повноважень керівника належить:
1) скликання загальних за ініціативою керівника (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону про ТОВ/ТДВ);
2) дотримання порядку скликання загальних зборів – шляхом надсилання учасникам повідомлень з питань, визначених законом чи статутом (ч. 1-4 ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ);
3) прийняття рішень про включення питань до порядку денного (запропонованих питань, змін до них тощо) – ч. 5-10 ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ;
4) надання можливості учасникам ознайомлюватись з документами та інформацією, необхідними для розгляду питань порядку денного на загальних зборах, забезпечує належні умови для цього (ч. 11 ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ).
Закон про ТОВ/ТДВ не забороняє брати участь у загальних зборах учасникам шляхом надання свого волевиявлення щодо голосування з питань порядку денного у письмовій формі – так зване заочне голосування. Справжність підпису учасника товариства на такому документі засвідчується нотаріально. (ст. 35 Закону про ТОВ/ТДВ).
Відтак, на нашу думку, новий Закон про ТОВ/ТДВ дозволяє керівнику як подати письмову заяву учасникам Товариства про звільнення, так й скликати такі загальні збори для вирішення долі поданої заяви. Причому, всі організаційні моменти по скликанню загальних зборів, визначенню питань порядку денного та інші необхідні для цього дії, керівник фактично вчиняє самостійно.
Питання неможливості (не бажання) прибуття на загальні збори одного зі засновників може бути вирішено шляхом заочного голосування.
Однак, й такі доволі широкі повноваження керівника можуть не привести до бажаного результату – учасники не зберуться, рішення про звільнення та одночасно прийняття нового керівника так і не буде вирішено.
Що ж робити, якщо керівник заяви надсилає, та неодноразово, а учасники ігнорують це або не можуть зібрати загальні збори незалежно від причин?
Залишається один єдиний спосіб – звернутись до суду.
Пробуємо «звільнитись» через суд.
Загалом, у нашій ситуації, коли учасники не виходять на зв’язок та ігнорують повідомлення від керівника, це дійсно єдиний спосіб.
Однак, й він, на превеликий жаль, не принесе бажаного результату.
Адже, звернення до суду та судове рішення про задоволення позову не зможуть змінити статусу керівника в ЄДР (навіть за умови визнання судом факту звільнення керівника) – він й надалі буде юридично керівником.
Справа в тому, що норму Закону про державну реєстрацію визначають перелік документів та вимоги до їх оформлення, які подаються державному реєстратору, серед яких є й судове рішення.
До речі, тут варто звернути особливу увагу на той факт що документи про обрання/заміну нового керівника та внесення відомостей про нього до ЄДР подаються саме державному реєстратору.
Це важливо, адже, на нашу думку, питання звільнення керівника через суд має враховувати й те, що саме державний реєстратор має виконувати таке судове рішення. Тож, він має бути, як мінімум, учасником такої судової справи. Якщо державний реєстратор не буде залучений до розгляду такої справи, він має право оскаржити таке рішення частково чи повністю (ч. 1 ст. 352 ЦПК України).
Увага! На сьогодні всі документи державному реєстратору подають через ЦНАПи (якщо суб’єктом державної реєстрації є територіальні органи Мінюсту) або напряму іншому акредитованому суб’єкту державної реєстрації (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону про державну реєстрацію).
Відповідно, задовольняючи позовні вимоги, суди, як показують розміщені в єдиному державному судовому реєстрі рішення, зобовязують саме ЦНПАи після отримання судового рішення, яке набрало законної сили, виключити з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців запис про керівника (директора) юрособи у зв'язку із його звільненням з посади директора за датою звільнення шляхом проведення реєстраційної дії за судовим рішенням1.
1 Наприклад, Рішення від 21.02.2018 р. справа №591/7403/17.
Але, виконанню таких судових рішень створюють перепони саме норми Закону про державну реєстрацію!
По-перше, ЦНПАи не вчиняють жодних реєстраційних дій, лише приймають документи та передають їх державному реєстратору.
Відповідно до ч. 4 ст. 13 Закону України «Про надання адміністративних послуг» основними завданнями адміністратора є, зокрема,:
1) надання суб’єктам звернень вичерпної інформації та консультацій щодо вимог та порядку надання адміністративних послуг;
2) прийняття від суб’єктів звернень документів, необхідних для надання адміністративних послуг, їх реєстрація та подання документів (їх копій) відповідним суб’єктам надання адміністративних послуг не пізніше наступного робочого дня після їх отримання;
3) видача або забезпечення направлення через засоби поштового зв’язку суб’єктам звернень результатів надання адміністративних послуг (у тому числі рішення про відмову в задоволенні заяви суб’єкта звернення), повідомлення щодо можливості отримання адміністративних послуг, оформлених суб’єктами надання адміністративних послуг.
Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону про державну реєстрацію ЦНАПи не віднесені до суб’єктів державної реєстрації і вчиняти реєстраційні дії вони не вправі.
Відтак, отримавши судове рішення, максимум, що може зробити адміністратор ЦНАПу – це передати судове рішення державному реєстратору за місцезнаходженям реєстраційної справи такої юрособи.
Увага! Ситуація не змінюється, якщо таке рішення буде спрямоване на виконання не ЦНПАам, а іншим акредитованим суб’єктам державної реєстрації напряму (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону про державну реєстрацію).
По-друге, як ми писали вище, ні технічно, ні юридично виключити відомості про керівника з ЄДР не замінивши його на іншу особу, не можливо.
Відтак, державний реєстратор, отримавши таке судове рішення, не зможе його виконати за жодних обставин. Закон про державну реєстрацію передбачає вчинення реєстраційних за судовими рішеннями із зазначенням дати рішення та номера справи, проте такої реєстраційної дії як виключення відомостей про керівника з ЄДР не встановлює.
Таким чином, які б судові рішення не приймались судами про визнання факту звільнення керівника з посади та виключення відомостей про нього з ЄДР, результат буде один – в ЄДР, у базах органу ДФС та для інших державних органів звільнена особа так і залишиться юридично керівником (до ліквідації юрособи).
Альтернативне вирішення проблеми «звільнення» керівника в ЄДР.
Розуміючи всю складність цієї ситуації на законодавчому рівні, ми звертались до ЦНАПів та державних реєстраторів з пропозицією, яку вони загалом підтримали.
За повного ігнорування учасниками юрособи повідомлень про скликання загальних зборів та вирішення питання звільнення керівника, останній такі має звертатись до суду.
Проте, доцільно просити внести відомості про наявність обмеження щодо представництва від імені юридичної особи. Тобто, ми пропонуємо внести до розділу реєстраційних карток «Відомості про керівника юридичної особи» інформацію про звільнення керівника на відповідну дату за судовим рішенням (номер справи, дата вступу судового рішення в законну силу, тощо).
Але, для того, аби суд пристав на таку позовну вимогу, на нашу думку, без залучення до цього судового спору державного реєстратора у таких справах не обійтись. Саме державний реєстратор має роз’яснити як працює програмне забезпечення в ЄДР та які саме реєстраційні дії може вчиняти він по закону.
Звісно, читачі скажуть: ну і що буде далі, адже є ДФС, інші держоргани?
В тому то і справа, що і для фіскалів, і для інших держорганів керівник в ЄДР буде значитись, проте без повноважень на підписання договорів, первинної документації, податкової звітності, розрахунків, без права надання довіреностей від імені юрособи, підпису банківських документів і т.п.
На нашу думку, навіть за неподання звітності після звільнення керівника (про що буде окрема вказівка в ЄДР та буде показана у відкритому доступі кожному) органи ДФС та інші державні органи не зможуть застосувати адміністративні санкції на керівника як на посадову особу. Ну а штрафи за неподання податкової звітності – це фінансові санкції, що застосовуються до юрособи.
Відтак, після такого запису в ЄДР про обмеження повноважень керівника у зв’язку з його звільненням, фактично паралізується діяльність підприємства, а керівник може дозволити собі спокійно дихати та працевлаштуватись на власний розсуд.
Замість висновків. Від себе нагадаємо, що наразі ми лише пробуємо тлумачити наведені норми Закону про ТОВ/ТДВ та максимально використати їх у спорах для вирішення проблеми звільнення керівника. Чи дослухатись до наших порад – кожен вирішує сам. Єдине, що можна сказати точно – вони не протирічать закону.