Обмеження згідно з Законом про ТОВ
Новий Закон про ТОВ накладає декілька обмежень щодо цього.
Обмеження щодо реєстрації ФОПом
Так, згідно п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону, член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства - без згоди загальних зборів учасників, здійснювати господарську діяльність як фізична особа – підприємець у сфері діяльності товариства».
Тобто, директор повинен заручитися дозволом загальних зборів ТОВ, якщо хоче в якості ФОПа займатися тією ж діяльністю, що й Товариство. Якщо діяльність ФОПа відрізняється від сфери діяльності ТОВ, жодні дозволи загальних зборів не потрібні.
Щодо відповідальності директора, то назвати її значною не виходить. Адже відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону, порушення обов’язків, передбачених частиною п’ятою цієї статті, є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.
Тобто, ризики чекають на директора не від зовнішніх факторів, таких як фіскальний орган, а від внутрішніх – засновників ТОВ.
Отже, контролюючі органи не зможуть висунути Товариству, ФОПу чи безпосередньо фізособі – директору будь-які претензії щодо порушення ч. 5 ст. 40 Закону. Порушення даної норми не може бути підставою для визнання договору фіктивним або правочину – нереальним. Такими повноваженнями жодний контролюючий орган не наділений.
Також не треба розуміти дану норму як імперативну. Роботодавець не зобов’язаний звільняти директора, який без дозволу почав як ФОП займатися господарською діяльністю. Мова йде виключно про додаткову підставу для звільнення такого директора. Тобто, про право роботодавця це зробити, але ніяк не про його обов’язок.
При цьому Закон не містить подібних застережень щодо бухгалтера чи засновника ТОВ, тому цим особам питати дозволу не потрібно.
Обмеження щодо укладання договорів
Закон вводить нове поняття для ТОВ – «правочин, щодо якого є заінтересованість» (ст. 45 Закону). Так, статутом Товариства може бути визначений спеціальний порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Наприклад, необхідне погодження загальних зборів ТОВ чи її наглядової ради. Якщо в статуті ніяких спеціальних процедур немає, то вважається, що будь-які обмеження щодо вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість, відсутні.
Щодо яких правочинів можливе існування заінтересованості?
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону, правочин вважається правочином, щодо якого є заінтересованість, якщо він укладається товариством з будь-ким із таких осіб:
1) посадовою особою товариства або її афілійованою особою;
2) учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20% статутного капіталу товариства, або його афілійованими особами.
Тобто, якщо статут ТОВ це передбачає, то директору чи учаснику (з 20% голосів і більше) для того, щоб Товариство уклало з ними угоду, може знадобитися згода загальних зборів ТОВ.
Вважаємо, що таке обмеження буде розповсюджуватися не лише на фізичних осіб директора та учасника (20%), але й на цих осіб в статусі ФОПа. Адже, коли «Іванов» стає ФОПом, він не перестає бути «Івановим», тому, в даному випадку, обмеження накладені на фізичну особу «Іванова» діють аналогічно і на «Іванова» – ФОПа.
До речі, посадовою особою ТОВ є не лише директор, але й будь-яка особа визначена статутом Товариства. Це правило встановлено в ст. 42 Закону. Тобто, такі обмеження можуть стосуватися і бухгалтера, наприклад, чи інших членів виконавчого органу, якщо у Товариства діє дирекція, а не лише одноосібний директор.
Отже, такі обмеження можливі лише в тому випадку, коли вони чітко передбачені в статуті ТОВ.
Але кілька заборон міститься і в ЦКУ.
Якщо директор укладає договір сам з собою
Відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦКУ, представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.
Тобто, директор ТОВ не може підписати договір від імені Товариства, якщо другою стороною договору буде цей ж директор, але вже як ФОП. Іншими словами, одна фізична особа не може підписати договір з двох сторін.
Тому, директору ТОВ – ФОПу буде проблематично укласти договір між ТОВ та ФОПом. Адже наслідки такого договору – його невизнання ДФС та донарахування податків та штрафів.
Проте, це обмеження можна обійти, якщо від імені Товариства договір підпише не директор, а інший працівник. Більш детально про це, а також конкретні судові рішення з цього приводу, можна прочитати тут.
Якщо укладається договір позички
За договором позички позичкодавець безоплатно передає або зобов'язується передати користувачеві річ для користування протягом встановленого строку (ст. 827 ЦКУ).
Проте, не все так однозначно. Відповідно до ч. 2 ст. 829 ЦКУ, юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.
Тобто, учасник чи директор ТОВ не можуть укласти договір позички з Товариством, за яким такі фізичні особи, або вони ж, але в статусі ФОПів, виступають в ролі користувачів, які безоплатно отримують від ТОВ речі у користування.
Директор – ФОП купляє товари/послуги у Товариства. Такий ФОП та ТОВ - пов’язані особи?
Насправді, це не важливо. ПКУ, в основному, приділяє пильну увагу лише нерезидентам, які є пов’язаними особами для резидентів (ст. 39 ПКУ). А на відносини між резидентами цей термін майже ніяк не впливає, якщо не враховувати коригуючі різниці для банків згідно з пп. 139.3.3 ПКУ.
Таким чином, факт пов’язаності осіб – резидентів при укладанні та виконанні договорів в Україні не впливає на порядок визначення умов договору чи на порядок оподаткування таких операцій, чи сторін договору.
Отже, директор, бухгалтер, учасник Товариства можуть реєструватися фізичною особою – підприємцем. Іноді, для здійснення ФОПом діяльності, такої самої як і ТОВ, необхідно отримати дозвіл загальних зборів. І не можна підписувати господарські договори з обох сторін одній і тій самій особі.