Угода про співробітництво не завжди дає право не оформляти працівників

Коментар до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 р. у справі №2340/2901/18

Розглянемо ситуацію щодо укладення договорів про співпрацю, однією з умов яких є обмін працівниками.

Так, у коментованій справі фізособи-підприємці уклали Договір про співпрацю (партнерство), за яким Сторони зобов'язуються здійснювати спільні дії у сфері роздрібної торгівлі хлібобулочними, кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах з метою реалізації спільних інтересів і досягнення спільних цілей (п. 1.2 Договору №1).

Відповідно до Додаткової угоди №1 до Договору №1 Сторони мають право обмінюватись і користуватись засобами комерційної діяльності, а саме: торговим обладнанням, транспортом, товаром. У випадку виробничої необхідності даний договір передбачає можливість взаємного обміну найманими працівниками між Сторонами.

У результаті, коли у ФОПа 1 демонтували павільйон, він свого продавця разом з товаром та торговим обладнанням «передав» одній зі сторін Договору про співробітництво – тобто ФОПу 2. При цьому трудовий договір продовжував діяти між ФОПом 1 та «переданим» продавцем, де й складався табель обліку робочого часу та виплачувалась зарплата.

Однак, саме до ФОП 2 завітали інспектори Держпраці. Звісно, вони цілком логічно вимагали надання трудового договору саме між ФОП 2 та продавцем, адже продавець торгував в магазині ФОП 2. Існування таких трудових відносин між продавцем та ФОП 1 не переконали контролерів, за що й був застосований штраф у розмірі 111 690 грн за допуск працівник до роботи без укладення трудвоого договору. Не врятував від штрафу й договір про спіпрацю (партнерство) між ФОПами.

Зауважимо, що суд також критично поставився до пояснень про Договір про співпрацю.

На думку суду, трудові відносини всіх працівників регулюються КЗпП, а не нормами ГКУ та ЦКУ (якими керувались ФОПи при укладенні «партнерського» договору).  А КЗпП не передбачає можливості обміну трудовими ресурсами в рамках договору про співпрацю (партнерство). Натомість прийняття працівника здійснюється шляхом:

• укладення трудового договору згідно зі ст. 21, 24 КЗпП;
• переведення працівника на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією (відповідно до ст. 32 КЗпП) тощо. 

Цікавим є й те, що разом з постановою про застосування штрафу за ст. 265 КЗпП на особу ФОП 2 був складений адмінпротокол за ч. 3 ст. 41 КУпАП. І, як не дивно, але судом справа про адмінправопоорушення була закрита у зв’язку з відсутністю в діях ФОП адмінправопорушення. Суд зазначив, що інспектори Держпраці не здійснили належної перевірки обставин перебування продавця у магазині, укладення трудового договору та виплати зарплати ФОП 1, в т. ч. з метою уточнення викладеного у протоколі. Тому і справу про адмінправопорушення суд закрив.

Увага! Суди миттєво відреагували на скасування Постанови №295 при розгляді справ про адмінправопорушення. Наприклад, суд послався на те, що акт інспекційного відвідування та отриманні документи на підстваві інспекційного відвідування, отримані під час перевірки за скасованою Постановою №295, не є доказами, що відповідають критеріям належності та допустимості. А отже, докази наявності складу адміністративного правопорушення у діях керівника підприємства відсутні (постанова Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 17.05.2019 р. у справі №660/517/19).

Втім, у коментованій нами справі закриття справи про адмінправопорушення щодо ФОП 2 не стали підставою для скасування постанови Держпраці про нарахування штрафу.

Адже те, що продавець уклав договір з ФОПом 1, а фактично працював в магазині ФОП 2, свідчить про порушення останнім ч. 2 ст. 265 КЗпП та тягне за собою штраф у розмірі 111 690 грн.

Апеляційна інстанція фактично погодилася з висновками суду першої інстанції. На думку обох судових інстанцій, ФОП 2, який допустив до продажу у його магазині товарів продавця без укладення з ним трудового договору, має сплатити штраф у повному розмірі. Договір про співпрацю (партнерство) не може братися до уваги, оскільки трудові відносини працівників  врегулюються спеціальним законодавством, яке є пріоритетним – КЗпП.

Але на нашу думку, ще все втрачено – варто написати касаційну скаргу до ВС та послатись на скасування Постанови №295.

Чи погоджуємося ми з такими висновками судів?

Однозначно відповісти на це питання складно. У будь-якому разі використовувати такі господарські схеми слід вкрай обережно.

Адже, з однієї сторони, договір про співпрацю/співробітництво (партнерство) все ж за його суттю відносять до так званої рамкової угоди. Загалом, це угоди, які визначають обов'язкові рамки застосування основних принципів, правил та процедур для виконання положень таких угод, а також для захисту будь-яких третіх сторін, що працюють у створених нею спільних рамках (межах, домовленостей, сферах діяльності тощо). Тобто йдеться про певні загальні домовленості у певній сфері господарських та інших відносин – про принципи співробітництва, напрями та форми, які описуються у тексті договору.

Однак все-таки в межах виконання таких договорів, на нашу думку, цілком можливі будь-які домовленості, у т.ч. й обмін виробничими обладнанням, працівниками тощо. Головне, щоб умови таких угод не суперечили чинному законодавству України та були чітко виписані у його тексті.

По-друге, такі рамкові угоди про співробітництво можуть містити в собі положення різних договорів. Водночас при укладенні таких договорів, як правильно зазначили суди, не можна не враховувати законодавство, що регулює сферу трудових відносин, тобто не можна ігнорувати норми КЗпП. Хоча, враховуючи приписи ст. 33 КЗпП, не забороняється за згодою працівника переводити його на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, не лише в межах одного підприємства, але й на інше підприємство. Те саме стосується й різних ФОПів.

Водночас, навіть за умови обміну трудовими та іншими ресурсами, на нашу думку, не вимагається замінювати покупця у договорах поставки товару, обладнання, укладати нові трудові договори за умови чинності вже укладених з відповідним роботодавцем.

Наразі ми говоримо про те, що укладення таких договорів про співробітництво не змінює порядок ведення госпдіяльності кожної зі сторін, що домовились та підписали таку угоду.

По-третє, ми не можемо не погодитися з тим, що при залученні працівників до виконання певних робіт на інших підприємствах, організація, в т.ч. в інших ФОПів, працівники все ж мають бути «передані» на законних підставах – перебувати у відрядженні, направлені на певний термін на іншу роботу в разі простою на строк до одного місяця за ст. 34 КЗпП  (зокрема, з причин демонтажу торгового павільйону), в інших випадках.

Тому посилання судів лише на ст. 32 КЗпП, на нашу думку, при вирішенні коментованої нами справи однозначно не достатньо. Судам при розгляді таких справ варто враховувати й інші умови переведення працівника на роботу до іншого роботодавця, що не заборонено законом.

В судових рішеннях нічого не сказано щодо того, чи працював працівник більше одного місяця у ФОП 2, якого було оштрафовано на суму понад 100 тис. грн. Лише сказано, що працівник у ФОП 1 отримував належну йому зарплату.

Звісно, ми не виключаємо, що ФОПи могли неналежним чином пояснити чи недооформити документи про таке переведення, однак не врахувати їхні домовленості суди не можуть.

Тому хотілося б сподіватись, що Верховний суд при  розгляді касаційної скарги об'єктивно врахував та належно оцінив всі обставини у цій справі, зокрема, відсутність прямої заборони у КЗпП щодо можливості цілком законного обміну між роботодавцями працівниками, в т.ч. на умовах переведення від одного роботодавця до іншого відповідно до приписів КЗпП.