Коментар до Постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 13.05.2020 р. справа № 340/3085/19
У пересічних громадян сприйняття сімейного бізнесу цілком реальне — це спільна робота всіх або деяких членів сім’ї для отримання прибутку. Наприклад, коли відкривається кафе чи магазин, хоча цей бізнес оформлений на ФОП (дружину чи чоловіка), вся сім’я розуміє це як спільне майно та відноситься до всього, що стосується бізнесу та самого майна, як до спільної власності.
Підтримує таке ставлення і Сімейний кодекс:
- за загальним правилом, доходи, які одержані одним з подружжя, є їх спільною сумісною власністю (ст. 61 СКУ). А при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. (ч. 2 ст. 65 СКУ);
- дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. Дружина та чоловік мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом, як щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю, так і щодо майна, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї (ст. 64 СКУ);
- дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними (ст. 63 СКУ).
Але бізнес – це не лише майно, а й щоденна праця, у якій члени сім’ї ФОП часто допомагають.
І коли ми говоримо про надання допомоги в межах такого створеного ФОПом сімейного бізнесу (обслужити відвідувачів кафе, продати товар замість продавця (якого один з подружжя підміняє на кілька годин), провести інвентаризацію продукції, товарів тощо), то тут Держпраці вимагає обов’язкового оформлення трудових відносин.
Позиція Держпраці
Свою позицію контролери аргументували так:
- ФОП має право здійснювати підприємницьку діяльність самостійно шляхом створення юросіб, зі залученням найманої праці та спільно з іншими особами на підставі відповідних угод. При цьому наймана праця може залучатись як на постійній основі шляхом укладання безстрокового трудового договору, так і на визначений строк або для виконання певної роботи;
- якщо робота, яка виконується особою на користь госпсуб`єкта, співпадає з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору;
- чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних стосунках.
І це при тому, що самі підприємці при розгляді в судах подібних спорів вказують не просто на родинні стосунки, а на факт перебування з «неоформленою працівницею» у подружніх стосунках.
При цьому часто доказом виконання роботи в межах трудової діяльності є фото- та відеофіксація певних дій одного з подружжя на момент інспектування. Так було і в коментованій справі. На момент несподіваної фотофіксації інспекторами Держпраці того, що відбувається у магазині-кіоску, дружина (не будучи оформленим працівником!) набирала продукти для дому (не здійснювала торгівлі!). В той час як зафіксовані дії на фото інспекторів були витлумачені саме як торгівля без трудового договору.
Що вирішив суд?
Суд погодився з Держпраці і, навіть, визначив посаду дружини — вона мала бути оформлена продавцем з посадовими обов’язками згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Мінпраці від 29.12.2014 р. №336.
У результаті ФОП як чоловік та «неоформлений» роботодавець має сплатити за присутність дружини у магазині-кіоску 125 190,00 грн.
Гумор ситуації полягає в тому, що відповідати доведеться подружнім майном. Тобто штраф виписаний на роботодавця-ФОП, але платити його доведеться зі сімейного бюджету.
А як буває в інших судових справах?
На жаль, така ситуація не є винятковою — судова практика знає ще кілька подібних прикладів. Хоча не всі вони закінчувались штрафами. Суди все ж розділяють допомогу подружжя у сімейному бізнесі та постійне виконання трудових обов’язків членом родини.
При цьому поведінка та пояснення одного з подружжя може врятувати від штрафу. Розповімо на прикладах, які пояснення в суді можуть мати перевагу над аргументами інспекторів Держпраці.
1. Перебування подружжя у приміщенні магазину під час обідньої перерви — не трудова діяльність
У справі №823/2290/18 6-ий апеляційний адміністративний суд визнав переконливими пояснення чоловіка, якого інспектори Держпраці застали під час обідньої перерви у приміщенні кафе, де його дружина здійснює госпдіяльність як ФОП.
Суд зазначив, що сам факт відсутності дружини-ФОПа на момент інспектування та трудового договору з чоловіком, який лише заміняв її під час обіду та не здійснював продажу продукції, не є підставою для застосування штрафу. Адже контролерами не зафіксовано жодного факту продажу товарів, напоїв тощо цією дружиною.
Як наслідок, постанова Держпраці про застосування штрафу у розмірі 111 690,00 грн за неоформленого чоловіка скасована.
2. Допомога подружжя з відвідувачами кафе не вимагає оформлення трудової угоди
Допомога дружини у кафе чи ресторані може виявлятись й у таких дрібницях, як винести відвідувачам меню та прийняти замовлення у той час, як чоловік зайнятий іншим справами.
Причому дружина, надаючи пояснення інспекторам Держпраці та в суді, підкреслила, що робить це не періодично чи щодня, не виконує роботу офіціанта, а просто іноді допомагає чоловікові впоратись з великою кількістю клієнтів.
Такі пояснення виявились цілком прийнятними для суду, який скасував штраф, застосований Держпраці, у розмірі 125 190,00 грн. До речі, й сама Держпраці, яка одноразово спіймала дружину за такою допомогою, не змогла довести періодичність виконання роботи офіціанта, дотримання правил внутрішнього розпорядку кафе чи ресторану тощо (справа №552/3118/19, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 02.12.2019 р.).
3. Кількагодинне заміщення не потребує укладення трудового договору
У справі №340/1352/19 суд також став на бік ФОП-дружини, чоловік якої заміщав її у магазині через хворобу. Подружжя вважає магазин сімейним бізнесом.
Під час інспектування ФОП-дружина категорично заперечувала можливість трудових відносин з чоловіком. Адже 1,5 години заміщення чоловіком продавця у магазині, який не здійснював продаж товарів, жодним чином не може вказувати на будь-які трудові чи цивільно-правові відносини.
При цьому допитана в судовому засіданні як свідок ФОП-дружина виявилась винахідливою особою та пояснила, що її чоловік за національністю молдованин, і він взагалі не був обізнаний, що проводиться саме перевірка. А на момент розгляду справи в суді, чоловік взагалі перебував в зоні АТО.
Правда, крім таких доволі кумедних пояснень, ФОП-дружина надала цивільно-правовий договір, який вказував, що на час проведення інспекційного відвідування чоловік ФОПа-дружини виконував ремонтні роботи електромережі за цивільно-правовим договором від 07.05.2019 р. (договір укладений саме в день проведення інспектування).
За умовами такого цивільно-правового договору виконавець зобов`язувався здійснити ремонт електромережі. Вартість послуг становила 50 грн. Договір діяв лише один день — з та до 07.05.2019 р. Факт виконання цивільно-правового договору підтверджується актом прийому-здачі виконаних робіт (наданих послуг).
Важко сказати, який з наведених аргументів став вирішальним у цій справі, проте суд таки скасував постанову Держпраці та звільнив ФОП-дружину від штрафу в сумі 125 190,00 грн. Суд також вказав на відсутність переконливих доказів від інспекторів Держпраці про працю чоловіка на постійній основі, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку з виплатою зарплати.
Отже, і у цій справі пояснення дружини та її винахідливість спрацювали на її користь та призвели до скасування штрафу.
4. Зустріч з інспекторами та отримання направлення на інспектування не є доказом наявності трудових відносин
У справі №160/7604/18 самі ж працівники звернулись на Урядову гарячу лінію, що і стало приводом для проведення позапланового інспектування Держпраці.
Щодо однієї з працівниць, яка поскаржилась, то тут ФОП не розгубився. Суд звернув увагу на те, що згідно з розпорядженням №13 від 29.08.2018 року вона була прийнята на посаду касира з розміром заробітної плати 3750 грн, про що цього ж дня повідомлено територіальний орган ДФС. І все це було зроблено напередодні складення акта інспектування. Жодних доказів про підтвердження існування трудових відносин до інспектування Держпраці не надало.
Ще одна жінка, яку Держпраці вважала неоформленою працівницею, є дружиною ФОП.
Суд зауважив, що сам факт знаходження дружини у приміщенні кафе-бістро, де здійснює господарську діяльність її чоловік-ФОП, під час проведення перевірки не свідчить про виконання нею трудової функції. Хоча з відеозапису інспекційного відвідування вбачається, що саме їй як дружині інспекторами повідомлено про необхідність надання пакету документів, що стосується предмету перевірки.
5. Торгівля в магазині — це сімейний бізнес, а не трудова діяльність
У цій справі як сімейний бізнес розглядалася торгівля в одному приміщенні (магазині) кількох підприємців, які перебувають у родинних стосунках між собою.
У постанові 6-ого апеляційного адміністративного суду від 19.09.2019 р., справа №620/787/19 йдеться про сімейний бізнес кількох ФОП: чоловіка та двох синів, які одночасно орендують одне приміщення (три договори оренди), а дружина — лише допомагала реалізовувати товар. При цьому дружина була працевлаштована в чоловіка. Щодо синів, то вони самостійно здійснюють госпдіяльність окремо один від одного, мають різні каси та не мають найманих працівників.
Перевіряти інспектори прийшли одного зі синів. І треба ж такому статися: з’ясувалося, що обов’язки продавця в такого сина на цей момент виконувала мати, яка оформлена як продавець, але в батька.
У цій справі суд не зважав на пояснення дружини та мами, що вона хоча й була працевлаштована у чоловіка, все ж допомагала синам. Але зазначив, що інспектори мали врахувати під час перевірки торгівлю від імені якого саме ФОПа (чоловіка чи синів) вона здійснює діяльність без укладення трудового договору.
Схожа ситуація розглядалась судом і у справі №820/4347/18.
Чоловік та дружина зареєстровані ФОПами. Проте, маючи однакові коди КВЕД, один з них має найманих працівників, а інший — ні. І не дивно, що займаючись роздрібною торгівлею та рестораном, інспекторів зацікавив саме ФОП без найманих працівників. Звісно, така підстава не могла пройти повз увагу контролерів — позапланове інспектування Держпраці таки було проведено.
У результаті, не розібравшись у кого оформлені працівник, відсутність трудових договорів таки приписали одному з подружжя (ФОПу). Суд же з’ясував, що наймані працівники таки працюють та за них сплачують податки, проте іншим ФОПом (іншим з подружжя). Відповідно постанова про застосування штрафних санкцій за трьох неоформлених працівників в сумі 335 070,00 грн була скасована (справа №807/739/18).
Висновки
Правова конструкція організація роботи подружжя через оформлення кожним з них підприємцем, як бачимо, спрацьовує. І навіть плутанина у показах продавців, які сприймають подружжя ФОП як одного роботодавця, не впливає на висновки суду. Загалом оформлення працівників та виконання ними роботи в одного з ФОПів не завжди вимагає оформлення трудових чи цивільно-правових відносин з тими самими працівниками іншим ФОПом. Ускладнити ситуацію може лише наявність РРО, яке чітко покаже, чий товар продається. Тому реалізація товару/продукції ФОПа через оформлене на нього РРО і вимагатиме оформлення з продавцем-членом сім’ї трудового договору.
Поради юриста
1. Сімейного бізнесу в Україні не існує. Офіційно таке закріплено лише для фермерських господарств, де чітко сказано, що з членами сім’ї трудових угод не укладають. Всі інші випадки спільного ведення бізнесу членами родини, у т.ч. чоловіком та дружиною, регулюються нормами Сімейного кодексу та КЗпП.
2. Як показують висновки наведених вище судових рішень, виконання певної роботи на постійній або тимчасовій основі все ж вимагає оформлення трудових чи цивільно-правових договорів. Втім, у багатьох випадках кмітливість подружжя їх рятувала частіше, ніж докази оформлення відповідних договорів чи їх відсутності. Тому ризикнути і понадіятись на те, що в суді ви виграєте, можна (такі приклади є), але краще все ж таки перестрахуватись і оформити застосування праці договором.
3. Слід пам’ятати, що перебування дружини чи чоловіка, іншого члена родини у господарському приміщенні ФОПа-одного з подружжя, жодним чином не вказує на трудові відносини, які слід оформити договором. Але інспектори Держпраці часто використовують цей факт проти ФОП.
Тому наперед слід запастись поясненнями, які ви будете надавати у разі несподіваної появи інспекторів Держпраці на порозі магазину чи кафе/ресторану.
Звісно, жоден нормативно-правовий акт в Україні не може заборонити надавати допомогу чоловіку або дружині - ФОП при здійсненні госпдіяльності. Проте слід пам’ятати, що Держпраці в цьому випадку буде захищати інтереси того, хто працює, наполягаючи на тому, що праця кожного має бути оплачена, а відносини з використання праці – належним чином оформлені.
Якщо з такою перевіркою завітають податківці (а вони теж мають право контролювати оформлення трудових відносин і щоб зарплата не платилась «у конвертах»), то вони вимагатимуть ще й сплати податків та ЄСВ!
4. Одного укладання трудового договору замало. Про цей факт слід ще й повідомити податківців. Мало того, що неповідомлення загрожує штрафом в розмірі 1 мінімальної зарплати (зараз 4723 грн), так ще й факт вчасного укладання трудового договору (до початку використання праці) може бути поставлений під сумнів.
Наприклад, в одному зі судових рішень (справа №440/45/19) ситуація була така. ФОП уклав договір з працівником (донькою) 03.12.2018 р., проте повідомив органи ДПС лише 06.12.2018 р. А інспектори з праці завітали з інспектуванням 05.12.2018 р. (ось так не пощастило).
Цю справу ФОП таки виграв і штраф йому скасували, проте для цього довелось дійти аж до Верховного Суду.
Тому до зустрічі з інспекторами Держпраці слід готуватись заздалегідь або вміти активно діяти та вчасно реагувати на порушення, які можуть призвести до штрафу (наразі ми говоримо про неоформлених працівників). І навіть за відсутності законодавчого дозволу використовувати працю членів родини без трудового договору, все ж слід розуміти, що допомога подружжя реальна та цілком законна, якщо вона не входить до сфери трудової діяльності з виконанням посадових обов’язків на постійній чи тимчасовій основі.
***
УВАГА!
Тепер ви можете читати бухгалтерські новини від «Дебету-Кредиту» у Telegram та VIBER. Приєднуйтесь і дізнавайтесь найважливіші новини першими!