Нагадаємо, що, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Зверніть увагу! Скорочення працівників не заборонене і під час дії воєнного стану, про що Держпраці повідомляла тут.
Однак звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП).
Вирішуючи трудові спори, пов’язані зі звільненням (за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП), суди в обов’язковому порядку з’ясовують:
- чи додержано роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника,
- чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.
На вимогу ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці з одночасною пропозицією працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Загалом судова практика розуміє виконання роботодавцем такого обов’язку, якщо він запропонував працівникові всі вакансії, роботу за якими може виконувати такий працівник, у т. ч. і в новостворених підрозділах, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільняється, працював.
Окрім того, у постанові ВСУ від 01.04.2015 у справі №6-40цс15 вказано, що, оскільки обов’язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, роботодавець є таким, що виконав цей обов’язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з’явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Як запропонувати працівникові наявні вакансії?
ВС у своїх судових рішеннях нагадує, що загалом законодавство про працю не передбачає форму та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Водночас у разі виникнення трудових спорів власник повинен мати докази, що працівника було повідомлено про відповідне скорочення за два місяці. У зв’язку з цим попереджати працівника про наступне вивільнення доцільно в письмовій формі. Аналогічну позицію навело й Мінсоцполітики у листі від 24.09.2019 №10/0/36-19.
ВС у постанові від 09.02.2023 у справі №686/5292/21 вважає, що під персональним попередженням про майбутнє звільнення слід розуміти не лише повідомлення, а й достовірне отримання працівником такої інформації.
Метою персонального попередження про наступне вивільнення з одночасною пропозицією іншої роботи є надання працівникові можливості завчасно визначитися з майбутнім працевлаштуванням на цьому підприємстві або підшукати собі іншу роботу (постанова ВС від 22.12.2021 у справі №303/798/17).
Загалом судова практика виходить з того, що реалізація зазначеного обов’язку має відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Отже, з одного боку, законодавець надає роботодавцеві можливість самостійно визначатись зі способами такого персонального повідомлення, а з іншого, – усі працівники мають бути повідомлені однаково, в однакові строки (за два місяці до звільнення) і мати однакові права щодо вибору наявних вакансій.
Проте у письмовій формі цей процес є досить складним. Тим паче, якщо протягом двох місяців до запланованого звільнення з’являються нові вакансії або ж частина з тих, які були запропоновані, вже зайнята іншими бажаючими.
Тому роботодавці прагнуть перейти на електронний документообіг з максимальним обмеженням паперових документів, особливо коли йдеться про велику кількість персоналу. Чимало підприємств вже давно використовують різні внутрішні системи обміну інформацією, які дозволяють не лише обмінюватись електронними документами, а й ставити завдання та контролювати їх виконання у так званій «віртуальній команді».
До того ж свої корективи вніс і воєнний стан. За ч. 2 ст. 7 Закону №2136 у цей період сторони трудового договору мають можливість домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Тож розглянемо, наскільки способи електронної комунікації справді є доступними для роботодавців без негативних наслідків для них.
Спосіб 1. Перелік вакансій оприлюднено на вебсайті.
Наприклад, у постанові ВС від 13.01.2021 у справі №641/5023/17 розглянуто ситуацію, коли ТОВ надіслало працівникові письмове повідомлення про те, що його посада підлягає скороченню, а також у разі відкриття вільних вакансій йому буде запропоновано переведення на вільні вакансії, що відкриватимуться на підприємстві, з якими він може ознайомитись на сайті компанії.
Судді вирішили, що такий спосіб повідомлення не є виконанням вимог ст. 49-2 КЗпП. У повідомленні, яке отримав працівник, немає даних про вакантні посади – є лише посилання на сайт, де вони можуть бути розміщені.
І такий висновок не поодинокий:
- у постанові від 27.07.2023 у справі №490/8462/21 ВС дійшов висновку, що неможливо достеменно встановити, чи були на вебсайті всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався працівник із зазначеним переліком вакансій і взагалі чи мав він доступ до вказаного вебсайту;
- у постанові від 25.10.2023 у справі №209/2875/21 ВС вважає, що відсутність на сайті роботодавця відомостей про зміст кваліфікаційних вимог до вакантних посад свідчить про неповноту повідомлення працівника про наявність посад, які останній міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо;
- у постанові від 23.03.2023 у справі №344/13848/21 ВС зазначив, що неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період були зазначені на вказаному вебсайті.
Проте є й позитивна для роботодавців судова практика. Зокрема, у постанові від 31.05.2023 у справі №175/3508/21 ВС вказав, що оскільки роботодавець повідомив працівника про можливість ознайомитись з актуальним списком вакантних посад та обрати посаду відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням в інтернет-ресурсі із його зазначенням у повідомленні про вивільнення, роботодавець виконав вимоги ст. 49-2 КЗпП у повному обсязі.
Отже, можна дійти висновку про те, що наразі більшість судів вважає, що повідомлення про вакантні посади та повідомлення про вебсайти, де такі вакантні посади розміщено, в розумінні ст. 49-2 КЗпП не є одним і тим самим. Але водночас нині ще кілька судових справ перебувають на розгляді ВС, і ситуація може кардинально змінитися на користь роботодавців.
Спосіб 2. Вакансії розміщені у соцмережі або надіслані електронною поштою.
З посиланням на діюче на 13.06.2022 законодавство України (зокрема, Закон №2136) суд у справі від 13 грудня 2022 року №296/3763/22 погоджується, що воно не забороняло роботодавцеві разом із традиційним поштовим зв’язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.
Кадрові документи можуть бути складені в будь-якій формі, проте мають містити чітке, однозначне і зрозуміле волевиявлення заявника. У разі коли електронні кваліфіковані підписи недоступні, такі документи можуть бути надані в електронній формі будь-якими засобами телекомунікаційного зв’язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо).
Суд переконаний, що у такому разі підтвердженням ознайомлення вважатиметься факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником, адже таке ознайомлення фіксується відповідним протоколом.
А ось у постанові від 03.12.2018 у справі №686/21222/16-ц ВС наголошує, що за відсутності попередньої згоди сторін трудових правовідносин на обмін офіційними документами засобами електронного зв’язку такі документи мають подаватись у паперовій формі з оригінальним підписом автора документа, оскільки надсилання заяви засобами електронного зв’язку не дає можливості іншій стороні встановити справжнє волевиявлення заявника.
Тобто знову ж таки судова практика з цього питання наразі є суперечливою.
На нашу думку, використання електронної пошти, соцмереж та інших можливостей спілкування у мережі Інтернет має зайняти своє місце у документообігу з працівниками. Проте працівник та роботодавець повинні взаємно погодити такий спосіб спілкування з розумінням наступної відповідальності за (не)доступ до них у певний час.
Спосіб 3. Надсилання даних про вакансії через систему електронного документообігу.
У справі №638/14165/21 (постанова Харківського апеляційного суду від 10.08.2023) роботодавець стверджує, що двічі переліки вакантних посад були надіслані працівникові в системі електронного документообігу, і з переліками запропонованих вакансій він був ознайомлений за допомогою КЕП.
Причому, як вказує роботодавець, у впровадженій системі електронного документообігу здійснюється видання, затвердження, погодження, розгляд, ознайомлення працівників з внутрішніми документами банку. Аналогічним чином наказ про звільнення, як і всі інші кадрові документи, був складений у системі електронного документообігу та надісланий працівникові для ознайомлення. У разі коли за даними системи електронного документообігу з’ясовується, що працівник не відкривав повідомлення та не проставляв підпису під отриманим документом, то після виявлення цього факту складається відповідний акт.
Це, на нашу думку, найбільш зрозумілий та актуальний на сьогодні спосіб обміну документами, де роботодавець завжди може довести, що він виконав свій обов’язок та надіслав перелік вакантних посад безпосередньо працівникові (персональне повідомлення). І з цього приводу принципово різної позиції у судовій практиці наразі немає.
Втім, у всіх, хто не бажає ризикувати, залишається й старий перевірений спосіб – надсилання рекомендованого листа із повідомленням про вручення на дійсну адресу працівника. Навіть якщо такий лист повернеться назад, для роботодавця це не буде проблемою, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника (ВС у постанові від 18.03.2021 у справі №911/3142/19).