Коментар до Рішення ВП ВС від 24.01.2024 у справі №922/2321/22
Нагадаємо, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно до збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Виникає цілком логічне запитання: обмеження збільшення ціни до 10% стосується одного договору про зміну ціни чи всіх таких договорів (без обмеження кількості додатків)?
Як не дивно, але позиції суддів виявились далеко неодностайними.
Так, у постановах від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 ВС вважає, що метою ст. 41 Закону №922 щодо закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни незалежно від кількості підписаних додаткових угод.
Водночас у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21 ВС фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10% за один раз пропорційно до збільшення ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю.
Отже, відповідь на поставлене нами вище запитання змусило вже Велику Палату ВС ще раз повернутися до цієї проблеми та до тлумачення обмеження зміни ціни за правилами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922. При цьому Велика Палата ВС відступила від висновку ВС у справі №420/17618/21.
12 угод про зміну ціни до 10% щоразу
04.01.2021 підприємство на Prozorro оголосило про відкриті торги на закупівлю електроенергії з терміном постачання до 31 грудня 2021 року.
25 січня 2021 року вже було визнано переможця, а 11 лютого 2021 року з переможцем укладено договір про постачання електричної енергії.
Але протягом 2021 року до цього договору вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод – йдеться про 12 додаткових угод про збільшення ціни на електроенергію, якими щоразу ціна збільшувалась з дотриманням ліміту 10% (від 2% до 8% за кожною угодою).
Проте загальна зміна ціни сягнула 96% від початкової ціни договору, що не є виною постачальника. Передбачити таке зростання, його час та розмір було неможливо. Інформацію про об’єктивне зростання ціни було підтверджено висновками Торгово-промислової палати, даними Оператора ринку, офіційно оприлюдненими на його вебсайті, а також вона була загальновідомою і широко обговорювалась у пресі. Протягом часу виконання договору ціна електроенергії зростала пропорційно до коливання ціни на ринку, а отже, була обґрунтованою.
Це підтверджує і та обставина, що підприємство-споживач не скористалось своїм правом відмовитися від договору та погодилося на підвищення ціни.
Суди першої та апеляційної інстанції все ж таки стали на бік переможця відкритих торгів та наголосили, що дослідженню підлягає саме зміна ціни за одиницю товару – електричної енергії на підставі спірних допугод до договору. При цьому 10% обмеження жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності до збільшення ціни на ринку, належними доказами якої є відомості, засвідчені Торгово-промисловою палатою, та інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо.
Зміна ціни протягом дії договору – не більше 10% загалом
Велика Палата ВС, надаючи відповідь на поставлене нами на початку статті запитання, вважає, що норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922 не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦКУ (тобто якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах).
У будь-якому разі ціну за одиницю товару не може бути збільшено більш ніж на 10% від тієї ціни товару, яку було визначено сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦКУ та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922. Проте загальне збільшення такої ціни не має перевищувати 10% від тієї ціни товару, яку було визначено сторонами під час укладення договору за результатами процедури закупівлі.
Водночас з 26.06.2021 згідно із Законом №1530 зміна ціни за одиницю товару (не більш ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами під час укладення договору про закупівлю) можлива не частіше ніж один раз на 90 днів.
Тому Велика Палата ВС не погоджується з висновками у справі №420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36%, оскільки ВС у цій справі наголошує на необхідності дотримуватись збільшення суми не більш ніж на 10% за умови збереження суми, визначеної у договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Кількість таких «разів» є необмеженою – головне, не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії – у будь-який час.
Правила зміни початкової тендерної ціни
Як виснувала вище Велика Палата ВС, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов’язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч. 3 ст. 632 ЦКУ.
Водночас ціну за одиницю товару не може бути збільшено більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яку було визначено сторонами під час укладення договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Тому Велика Палата ВС вважає, що всі додаткові угоди про збільшення ціни до договору постачання електричної енергії від 11.02.2021 суперечать наведеним вище нормам ЦКУ та Закону №922 та визнаються недійсними, а отже, не породжують правових наслідків.
Таким чином, грошові кошти в сумі коштів збільшення ціни договору між підприємством та переможцем відкритих торгів є такими, що були безпідставно одержані переможцем, підстава їх набуття відпала, а тому він зобов’язаний їх повернути підприємству (організатору відкритих торгів), що відповідає приписам ст. 216, 1212 ЦКУ.