Штрафи, заборона діяльності та конфіскація майна за корупцію в ЗЕД – Закон №4111

Закон №4111, про який йтиметься далі, був прийнятий Верховною Радою і 9 грудня переданий на підпис Президенту. З його текстом ви можете ознайомитися за посиланням.

Але з’явився він не на порожньому місці і стосується насамперед суб’єктів ЗЕД.

У 2022 році Україна розпочала процес приєднання до Організації економічного співробітництва та розвитку і Робочої групи ОЕСР як невід’ємної її частини.

Одним із обов’язкових кроків на шляху до членства в ОЕСР є ратифікація Конвенції ОЕСР про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях (далі – Конвенція), яка також є одним із найвищих антикорупційних стандартів, необхідних для наближення України до членства в ЄС.

Основною вимогою Конвенції є встановлення автономної юридичної відповідальності юросіб за підкуп іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях. Окрім того, Конвенція:

1) містить визначення терміна «підкуп посадових осіб іноземних держав як злочин»;

У Конвенції сказано, що кожна із Сторін (у т.ч. й Україна. – Ред.) повинна вжити необхідних заходів для того, щоб згідно з її законодавством навмисна пропозиція, обіцянка або надання будь-яких матеріально-фінансових або інших переваг, як напряму, так і через посередників, будь-якій посадовій особі іноземної держави, для таких посадових осіб або третій стороні для того, щоб така посадова особа діяла або утрималася від дій, пов'язаних з виконанням нею своїх офіційних обов'язків, з метою отримання або утримання ділових або інших неналежних переваг під час здійснення міжнародної ділової діяльності, вважалися б кримінальним злочином.

2) вказує на те, що будь-які терміни позовної давності, застосовні до злочину з підкупу посадових осіб іноземної держави, повинні надавати достатній проміжок часу для проведення розслідування і висунення звинувачення;

3) зобов’язує, що підкуп посадової особи іноземної держави повинен бути внесений до переліку правопорушень, в рамках яких дозволяється екстрадиція згідно з законодавством Сторін та угодами про екстрадицію між ними.

Перший крок – зробити корупцію кримінальним правопорушенням.

Другий крок після цього – обрати ступінь відповідальності!

У пояснювальній записці до нового коментованого Закону зазначається, що в Україні наразі немає уніфікованого підходу щодо запровадження відповідальності юросіб за підкуп іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях, проте найбільш сталою і поширеною серед країн – членів ОЕСР є кримінальна модель відповідальності. 

Запроваджена у 2014 році кримінальна відповідальність юросіб у вигляді заходів кримінально-правового характеру не задовольняє вимоги Конвенції. 

Перелік санкцій, які можуть бути застосовані до юрособи в Україні, – досить обмежений, і вони є незбалансованими. З одного боку, є незначні розміри штрафів, які не досягають мети покарання та запобігання повторним правопорушенням, а з іншого боку, – конфіскація майна та ліквідація юрособи, які ставлять під загрозу існування юросіб та можливість продовження ними госпдіяльності. 

Візьмемо, наприклад, такий вид порушень, як незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу законом або установчими документами юрособи обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, яке призвело до вчинення будь-якого із кримінальних правопорушень. 

Простими словами – це хабар, тобто підкуп (пропозиція/обіцянка неправомірної вигоди) службової особи юрособи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ТОВ, АТ, ПП тощо) з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. І таке правопорушення карається (ч. 1 ст. 368-3 ККУ):

• штрафом від 17 тис. грн до 68 тис. грн,
• або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, 
• або обмеженням волі на строк до двох років, 
• або позбавленням волі на той самий строк.

Як бачимо, діапазон санкцій дуже великий, і порушник може відбутися як досить незначним штрафом, так і сісти у тюрму на два роки.

Саме тому виникла потреба кардинально змінити підхід до притягнення до відповідальності юрособи за вчинення від її імені та/або в її інтересах кримінального правопорушення.

Але підкупити можна не лише українську, а й іноземну посадову особу. 

Тому варто пам’ятати про Рекомендації щодо податкових заходів для подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях, видані у 2022 році. 

Ними рекомендовано кожній країні-члену та іншій Стороні Конвенції ОЕСР про боротьбу з підкупом постійно перевіряти ефективність своїх законодавчих, адміністративних і політичних систем, а також практики заборони податкового вирахування хабарів іноземним посадовим особам. Ці перевірки мають дозволяти оцінити, чи надано належні вказівки платникам податків і податковим органам щодо типів витрат, які вважаються хабарем іноземним посадовим особам, і чи ефективно такі хабарі виявляються податковими органами.

Але якщо зміни до ПКУ нас вочевидь ще очікують, то Кримінальний кодекс вже зазнав змін – Закон від 04.12.2024 №4111-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо вдосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав», який 09.12.2024 було передано на підпис Президенту України.

Закон №4111 – що нового?

Цим Законом вносяться зміни до ККУ, які регламентують можливість вчинення спеціальних заходів до юросіб в межах кримінального провадження окремо від кримінального переслідування фізосіб. 

Втім, цей механізм буде передбачений лише для кримінальних правопорушень,

• визначених статтями 209 «Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом», 369 «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі», 369-2 «Зловживання впливом» КК України,
• вчинених щодо службових осіб, передбачених у ч. 4 ст. 18 ККУ.

Увага! Завдяки змінам службовими особами, крім українських, також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у т.ч. присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів (ч. 4 ст. 18 ККУ).

А про які «спеціальні заходи» говорить Закон №4111?

Спеціальна конфіскація майна, коштів, цінностей ЮО

Зокрема, запроваджується спеціальна конфіскація (доповнено ч. 4 ст. 96-2 ККУ), яка застосовується у разі вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 209, 369, 369-2 ККУ стосовно службових осіб (ч. 4 ст. 18 ККУ), до грошей, цінностей чи іншого майна юрособи, якщо це майно:

1. було одержано внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння та/або є доходами, отриманими безпосередньо від використання такого майна; 
2. призначалося (використовувалося) для фінансування або матеріального забезпечення суспільно небезпечного діяння, або винагороди за його вчинення; 
3. було предметом зазначеного суспільно небезпечного діяння, крім майна, що повертається власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, – переходить у власність держави; 
4. було використано як засіб вчинення суспільно небезпечного діяння, крім майна, що повертається власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про його незаконне використання. 

У разі якщо гроші, цінності тощо було повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація такого майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива – суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.

Тобто йдеться про випадок підкупу іноземної посадової особи за рахунок української юрособи. Якщо це доведено, то суд зможе прийняти рішення про спеціальну конфіскацію майна такої юрособи – майна, задіяного у правопорушенні. 

Тобто фактично ухвалою суду пропонується застосовувати таку спеціальну конфіскацію ще на стадії кримінального провадження за вказаним вище статтями ККУ, незалежно від притягнення до кримінальної відповідальності фізособи (тобто працівників юрособи, які вчинили таке діяння та визнані винними судом). 

Для застосування саме до юрособи такої спеціальної конфіскації достатньо буде встановити фактичні обставини (без необхідності встановлення конкретної фізособи, яка їх вчинила), що свідчать про: 

1) вчинення уповноваженою особою, засновником (учасником), КБВ або членом наглядової ради від імені та/або в інтересах ЮО суспільно небезпечного діяння (ст. 209, 369, 369-2 ККУ); 

2) незабезпечення здійснення покладених на уповноважену особу ЮО законом чи установчими документами обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах ЮО суспільно небезпечного діяння (ст. 209, 369, 369-2 ККУ);

3) незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу законом або установчими документами обов’язків нагляду та/або контролю за діями осіб, які 

• діють від імені ЮО або за дорученням, 
• є членами її колегіальних органів або найманими працівниками, 

що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах ЮО суспільно небезпечного діяння стосовно службових осіб (ст. 209, 369, 369-2 ККУ);

4) вчинення від імені та/або в інтересах ЮО суспільно небезпечного діяння (ст. 209, 369, 369-2 ККУ) стосовно службових осіб з відома її уповноважених осіб, засновника (учасника), КБВ, члена наглядової ради. 

Такі заходи можуть бути застосовані до юросіб незалежно від форми власності, а також незалежно від резидентського статусу (резидентів та нерезидентів України), включаючи підприємства, установи чи організації, а також міжнародні (неурядові) організації, інші ЮО (крім органів державної влади, органів влади АР Крим, органів місцевого самоврядування, фондів соцстраху, Фонду гарантування вкладів фізосіб).

Новація сподобалась не всім! На думку юрдепартаменту Управління ВРУ, такий законодавчий підхід щодо застосування до ЮО спеціальної конфіскації є неприйнятним, з чим ми цілком погоджуємось. 

Адже без встановлення: 

1. складу кримінального правопорушення, 
2. фізичної особи, яка вчинила злочин, 
3. доведення у встановленому законом порядку її вини, застосування аж кримінальної відповідальності неможливе. 

За таких обставин без підтвердження у встановленому законом порядку факту вчинення відповідного кримінального правопорушення застосування будь-яких кримінально-правових заходів (у т.ч. до ЮО) вважатиметься свавіллям з боку держави та її правоохоронних органів.

Проте у нас є КСУ, і хто має рацію – законотворці чи юристи, може визначити лише він. 

А штрафи будуть?

Окрім того, Законом №4111 запроваджено застосування судом також штрафів до ЮО у розмірі, встановленому цим ККУ.

Суд застосовуватиме штраф виходячи з двократного розміру незаконно одержаної, запропонованої, обіцяної чи наданої в інтересах юрособи неправомірної вигоди.

У разі коли неправомірну вигоду не було одержано або її розмір неможливо обчислити, суд, залежно від ступеня тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого уповноваженою особою ЮО, та майнового стану такої ЮО може застосувати штраф у розмірі від 10 тисяч до 7 млн 500 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Нефінансові санкції

Ще одне нововведення – застосування судом на строк від шести місяців до трьох років до ЮО додаткових (нефінансових) заходів кримінально-правового характеру (п. 4 ч. 1 ст. 96-6 ККУ), а саме:

1. тимчасові обмеження діяльності юрособи; 
2. тимчасове обмеження в отриманні прав та/або переваг. 

Тимчасове обмеження діяльності юрособи. Це заборона для ЮО протягом визначеного судом строку здійснювати певний вид та/або види діяльності, зокрема:

1. брати участь у публічних та оборонних закупівлях; 
2. користуватися ліцензією (зупинення дії ліцензії повністю або частково); 
3. брати участь в оренді державного та комунального майна (у тому числі заборона продовження договору оренди); 
4. отримувати новий або продовжувати строк дії спеціального дозволу на користування надрами (у т.ч. зупинення дії спеціального дозволу на користування надрами); 
5. виробляти та розповсюджувати рекламу про власну діяльність; 
6. брати участь у діяльності спільних підприємств. 

Тимчасове обмеження в отриманні прав та/або переваг. Це заборона для ЮО протягом визначеного судом строку, зокрема: 

1. одержувати будь-які пільги та активи від держави та територіальної громади; 
2. залучати, використовувати, освоювати кошти міжнародних технічних проєктів та міжнародних фінансових операцій; 
3. отримувати державну допомогу госпсуб’єктам (бути отримувачем держдопомоги); 
4. набувати статус резидента Дія Сіті; 
5. отримувати державну та іншу фінансову підтримку експортної діяльності.

Той чи інший нефінансовий захід обиратимуть з урахуванням сфери діяльності такої ЮО, у межах якої встановлено її зв’язок юрособи із суспільно небезпечним діянням (ст. 209, 369, 369-2 ККУ) стосовно службових осіб. Те саме стосується і зупинення ліцензій – зупинятимуть не всі ліцензії ЮО, а виключно на ті види діяльності, у межах яких судом було встановлено зв’язок юрособи (ліцензіата) із суспільно небезпечним діянням.

Щоправда, сам механізм виявлення такого зв’язку без встановлення винних (фізичних) осіб нараз також не зрозумілий.

Але і це ще не все – наразі маємо також і загальні обмеження до юрособи.

Заборона змін до Статуту та вчинення правочинів

Отже, новим Законом №4111 введено нову ст. 483-5 ККУ, якою запроваджуються заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді обмеження. 

Так, у разі наявності достатніх підстав вважати, що від імені ЮО та/або в її інтересах можуть вчинятися дії, спрямовані на уникнення від спеціальної конфіскації чи інших нефінансових заходів та/або перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, слідчий/прокурор можуть звернутись до суду щодо застосування обмежень щодо діяльності юрособи, яка пов’язана із: 

1. внесенням змін до установчих документів стосовно засновників (учасників) ЮО, розміру та складу статутного капіталу, найменування, укладення правочину, предметом якого є частка учасника у статутному капіталі;
2. вчиненням значних господарських зобов’язань (значних правочинів);
3. розпорядженням активами ЮО;
4. припиненням ЮО.

На нашу думку, такі дії взагалі суперечать не лише Конституції, а банально-здоровому глузду. Адже, з одного боку, приймати таке рішення слідчі та прокурор можуть на власний розсуд, хоча і мають пояснити суду підстави, мету та обґрунтування необхідності застосування таких обмежень стосовно ЮО із зазначенням можливих негативних наслідків (ризиків) у разі їх незастосування.

А з іншого – доведеться оплачувати адвокатів, залучення спеціалістів та різних свідків, яких може вислухати суд при розгляді доцільності вказаних обмежень, і без того здатний знищити будь-який бізнес.

Не кажучи вже про те, що знімати запроваджені обмеження доведеться також у суді. 

Наостанок зазначимо, що відповідні зміни для застосування тих чи інших обмежень чи заходів вносяться цим Законом №4111 і до низки інших законів. Зокрема, до Кодексу України про надра, Закону про рекламу, Закону про ЗЕД, Закону про державну допомогу госпсуб’єктам, Закону про запобігання корупції, Закону про ліцензування видів госпдіяльності, Закону про оренду державного та комунального майна, Закону про оборонні закупівлі, Закону про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні тощо.