Чи може бути директор у ФОПа?

Законодавець, як правило, згадує про підприємців лише тоді, коли потрібно встановити певні вимоги, правила чи обмеження щодо госпдіяльності, за порушення яких держоргани можуть застосувати значні штрафи.

В інших випадках – підприємцю доводиться шукати власні шляхи, які не суперечать чинним нормативним актам. І це більш ніж правильно. Тому далі в цій статті ми запропонуємо своє бачення вирішення питання передачі ФОПом частини своїх повноважень третім особам – працівникам.

Хто такий керівник?

Коли ми говоримо про юрособу (ПП, ТОВ тощо), то керівництво нею здійснює уповноважений виконавчий орган, якому засновники бізнесу делегують частину своїх повноважень.

Тобто виконавчий орган створюється власниками бізнесу для:

• управління поточною діяльністю заснованого власниками бізнесу;
• вирішення питань, пов’язаних з управлінням госпдіяльністю (веденням бізнесу та вирішенням супутніх та організаційних питань, окрім тих, що вирішуються виключно засновниками);
• підзвітності власникам бізнесу та організовує виконання їх рішень.

Звісно, коли ми говоримо про юросіб, то законами можуть встановлюватись обмеження щодо повноважень такого виконавчого органу, їх права та обов’язки, порядок дій у взаємовідносинах з власниками бізнесу та представлення їх інтересів в порядку, що встановлюється нормативними актами та установчими документами.

При цьому закон не забороняє самому власнику чи одному з власників здійснювати безпосереднє керівництво бізнесом (стати одноосібним керівником чи очолити колегіальний виконавчий орган).

Незалежно від того, кому передають управління бізнесом, передача таких повноважень здійснюється в декількох формах, які можна, зокрема, окреслити наступними документами:

• статут чи довіреність (або довіреність та положення, якщо йдеться про відокремлені підрозділи – філії та представництва),
• трудовий договір (контракт),
• в межах цивільно-правових відносин (сюди ж ми б віднесли й представництво за законом та без довіреності, але про це трохи згодом).

На нашу думку, термін «директор» (та інші варіанти назви посади за Класифікатором професій ДК 003:2010) варто розглядати виключно як посаду. Водночас керівництво госпдіяльністю слід розуміти як виконання всіх або частини функцій власника бізнесу виконавчому органу. І такий підхід повною мірою може бути застосований як до юросіб, так і до фізосіб-підприємців.

Основні умови здійснення підприємництва

Принагідно нагадаємо, що для фізосіб-підприємців встановлені наступні умови здійснення підприємницької діяльності:

1. підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом (ч. 1 ст. 43 ГКУ);

2. підприємництво здійснюється на основі, зокрема, вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності, вільного найму підприємцем працівників та комерційного розрахунку та власного комерційного ризику (ст. 44 ГКУ);

Увага! Громадянин (ч. 3 ст. 128 ГКУ) може здійснювати підприємницьку діяльність:

• безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;
• із залученням або без залучення найманої праці;
• самостійно або спільно з іншими особами.

3. держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів (ч. 1 ст. 47 ГКУ);

4. фізична особа – підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно з законом не може бути звернено стягнення (ч. 1 ст. 52 ЦКУ);

5. до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає зі суті відносин (ст. 51 ЦКУ).

Отже, на сьогодні чинне законодавствоне зобов’язує підприємця здійснювати госпдіяльність виключно ним особисто. Також не встановлює заборон чи обмежень щодо залучення найманої праці та/або передачі частини функцій щодо ведення госпдіяльності іншій особі як виконавчому органу, у т.ч. на умовах найму.

Кадровий облік у підприємця

Відповідно до ст. 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Отже, ФОП (як і будь-яка юрособа) при організації своєї госпдіяльності має право залучати найману працю.

Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України (ст. 46 ГКУ).

Щодо кадрової документації всі фахівці одностайні: її потрібно вести (ми говоримо про Табель обліку робочого часу, Особову картку працівника, трудові книжки, накази по особовому складу, відомості по заробітній платі тощо (детальніше див. тут)).

А ось щодо штатного розпису думки різняться. Деякі вважають, що штатний розпис взагалі не потрібний підприємцю (чинне законодавство не покладає такого обов’язку на ФОпів). Мінсоцполітики та Держпраці все ж кажуть про таку необхідність, вважаючи наявність штатного розпису гарантією забезпечення прав працівників на працю, захист від незаконного звільнення й оплату праці.

Якщо штатний розпис потрібний, то чи можна у ньому встановити посаду «керівник»?

Загалом, на нашу думку, тут багато залежить від того, чого прагне підприємець. У  будь-якому разі жоден нормативний документ не забороняє для досягнення певної господарської мети зібрати однодумців чи просто працівників, склавши штатний розпис на чолі з «керівником».

Проте потрібно врахувати один важливий момент: на відміну від юрособи підприємці чітко окреслюють свою діяльність кількома видами госпдіяльності за кодами КВЕД. Юрособа все ж може дозволити собі у статуті прописати лише загальні напрямки, детальніше вказавши про це в ЄДР (за кодами КВЕД).

Втім, на нашу думку, це не слід сприймати як визначну різницю – юрособа, обираючи керівника, визначає його відповідальним за всіма напрямами, що зазначені у статуті (тобто йдеться про загальне керування поточною госпдіяльності юрособи). Якщо ж ми говоримо про підприємців, то тут керівництво може бути передано все  в межах певного визначеного напряму або кількох напрямів за кодами КВЕД, вказаними в ЄДР.

Тому при обранні керівника ФОПу доведеться зіштовхнутись з Класифікатором професій, посаду за яким слід буде не лише обрати, а й зазначити про це у наказі та трудовій  книжці такого працівника-керівника.

Нагадаємо, що ми неодноразово вказували, що Класифікатор не є нормативним документом та не є обов’язковим до застосування. Не кажучи вже про те, що він  недосконалий та періодично переглядається через значні зміни у сучасному регулюванні госпдіяльності та організації бізнесу.

Тому ФОП має відповісти на головне для себе питання – з якою метою та в межах яких повноважень йому потрібний керівник як особа, відповідальна за здійснення госпдіяльності?

І саме відповідь на це питання й спрямує ФОПа до того, що ж саме вказати у трудовому договору, наказі та у трудовій книжці. До речі, щодо трудового договору (бажано у письмовій формі!), то на нашу думку, це один з тих документів, що надасть можливість окреслити відносини між ФОПом як роботодавцем та керівником-працівником.

Для кращого розуміння наведемо приклади.

Приклад 1. ФОП здійснює роздрібну діяльність дрібнопобутовими товарами зі складу, а також вирішив розширити її шляхом організації оптової та роздрібної торгівлі виробничим обладнанням з наданням послуг із його встановлення. Як організувати діяльність та набрати працівників?

ФОПу варто обирати, яку діяльність він контролюватиме самостійно, а яку слід віддати на «аутсорсинг», передавши кермо влади «керівнику», або передати й склад, і оптову торгівлю з послугами під керівництво іншій особі чи особам (тобто йдеться про передання керування фактично всіма видами госпдіяльності. ФОП же при цьому залишає за собою лише окремі питання як власника бізнесу). 

Для обережних ФОПів цілком можливо у штатному розписі написати «директор комерційний» чи «директор виконавчий» тощо.

Приклад 2. ФОП має ресторан та/або піцерію, та/або кав’ярню тощо. В такій ситуації ФОП позиціонує себе виключно як власник бізнесу та не бажає брати участь безпосередньо у керівництві закладом(ами) громадського харчування. Як скласти штатний розпис з переданням управління РГ третій ообі?

Відповідно до п. 3.1 та 3.2 ДСТУ 4281:2004. Заклади ресторанного господарства класифікація,  ресторанне господарство (РГ) – це вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього.

Примітка. Суб'єкти господарської діяльності здійснюють діяльність у ресторанному господарстві через заклади РГ (ДСТУ 3862).

Заклад РГ – це організаційно-структурна одиниця у сфері РГ, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовлює, продає і організує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організувати дозвілля споживачів.

Класифікатор професій пропонує в такому разі називати керівну посаду закладу РГ «керуючий підприємством харчування» (до речі, аналогічна ситуація для готельного бізнесу – посаду керівника готелю та/або готельним комплеком можна назвати «керуючий готельним господарством»).

Залишилось лише одне питання, яке постійно виникає у підприємців: у юросіб відомості про керівника заносять до ЄДР. А як щодо ФОПа?

Нагадаємо, що крім керівника у юрособи, і ФОП, і власники бізнесу, які створили юрособу, можуть додатково вказати на особу підписанта.

Увага! В ЄДР щодо фізособи-підприємця вносяться відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від його імені, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта¹, дані про наявність обмежень щодо представництва від імені фізичної особи — підприємця (п. 14 ч. 4 ст. 9 Закону №755).

Тому на другому аркуші Заяви про державну реєстрацію фізособи підприємцем  (форма №10) підприємець може вказати як відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від імені фізичної особи – підприємця, у тому числі підписувати договори тощо, так і відомості про осіб, які можуть від імені фізичної особи - підприємця подавати документи для державної реєстрації. Для вже створених ФОПів є можливість подати такі відомості за Заявою про держреєстрацію змін до відомостей про фізособу – підприємця (форма №11).

¹ Для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта.

При цьому мають виконуватись три умови:

1)  в обох випадках, що зазначаються у Заяві, це може бути одна й та сама особа – і в цілях підписання договорів (ведення госпдіяльності), і в цілях подання документів державному реєстратору. Або підприємець може вказати (враховуючи наші Приклади 1 та 2 ) лише осіб-керівників (тобто вказати лише осіб, які можуть вчиняти дії від імені фізичної особи – підприємця, у тому числі підписувати договори тощо);

2) кількість таких осіб (керівників/підписантів) не обмежується. Тому, якщо таких осіб більше, ніж одна, заповнюється відповідна кількість аркушів заяви (два, три і т.п.);

3) ФОП може вказати на наявність обмежень повноважень таких підписантів (договори на суму не більше ___ тис грн, підписання договорів та їх виконання в межах лише одного конкретного коду КВД, інше).

Відтак ФОП може повідомити про таких «керівників» шляхом внесення відомостей про них до ЄДР як підписантів (з обмеженням повноважень чи без такого).

У разі необхідності підписання договорів чи представлення інтересів у стосунках з органами державної влади чи контрагентами, достатньо послатись на виписку чи витяг про такого підприємця з ЄДР. У разі сумніву ФОП може надати довідку чи виписку у довільній формі щодо повноважень такого керівника/директора/керуючого.

Висновки

Враховуючи вищенаведене, відсутність прямої вказівки у чинному законодавстві щодо можливості передавати можливість керування бізнесом чи його складовою  ФОПами керівникам, директорам чи за іншою посадою згідно зі штатним розписом, не означає заборону це робити.

Наразі ми запропонували своє бачення керівництва бізнесом у ФОПів. Чи передавати обов’язки із керування бізнесом іншим фізособам – вирішувати самим підприємцям.