Коментар до листа Мінекономіки від 12.07.2022 р. №4711-06/47237-09
Роботодавець звернувся до Мінекономіки (яке зараз наділене правом консультувати щодо трудового законодавства) зі складним етичним питанням. Що робити, якщо встановлено факт співпраці працівника з країною-агресором? Або й відкритої праці на окупантів? Наприклад, був собі заклад освіти у невеликому містечку України. Містечко окупували та невдовзі окупанти вирішили, що навчальні заклади в ньому мають працювати. Ось тільки викладати в них мають російською мовою і за російською програмою. І деякі вчителі на це погодилися (часто під примусом або через скрутні обставини).
Сам навчальний заклад (де-юре) залишається українським і переважно – державним. І його адміністрація (на неокупованій території) має вирішувати, що робити з такими найманими працівниками. Звільняти їх чи ні? І, якщо ні, то чи мають такі працівники право на виплати за вимушений простій?
Як покарати працівника-зрадника?
По-перше, міністерство нагадало, що відповідно до ст. 24 Закону «Про Службу безпеки України» СБУ відповідно до своїх основних завдань зобов'язана, зокрема, виявляти, припиняти та розкривати кримінальні правопорушення, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції СБУ, проводити їх досудове розслідування, розшукувати осіб, які переховуються у зв'язку з вчиненням зазначених кримінальних правопорушень, та забезпечувати захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку окремих осіб та їх об'єднань.
Інакше кажучи, якщо ви маєте підозру або встановили факт співпраці вашого працівника з ворогом – перше, що ви маєте зробити, як сумлінний громадянин України, повідомити про це СБУ. А та вже, в межах своєї компетенції та можливостей, з цим розбереться. Вчиняти самосуд тощо на неокупованих територіях не варто (хоча зрозуміти негативні емоції до зрадників дуже легко).
Зверніть увагу! Спеціальної норми, що давала би право на звільнення працівника, щодо якого обрано запобіжний захід у вигляді утримання під вартою, законодавство не містить. Проте у такому випадку підприємство може звільнити працівника на загальних засадах – у разі якщо він подасть заяву про звільнення за власною ініціативою чи з інших обставин (з додержанням трудового законодавства).
Звісно, звільнити працівника за прогул у разі відсутності його на роботі внаслідок затримання підприємство законно не може. Адже звільнення з цієї підстави допускається лише за прогул без поважних причин, що навряд чи може бути, оскільки працівник не з'явився на роботу внаслідок обмеження його пересування через тримання під вартою.
В описаній ситуації можливо кілька варіантів розвитку подій.
1. Працівник перебуватиме під вартою до набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі чи іншого покарання, яке виключає можливість продовження цієї роботи. Трудовий договір припиняється за п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП (але лише після набрання вироком суду законної сили).
2. Працівник буде засуджений до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, або звільнений від відбування покарання з випробуванням, або засуджений до такого покарання, що не перешкоджає продовженню роботи, – він повинен стати до роботи. До покарань, що перешкоджають виконанню роботи, належать випадки позбавлення права обіймати певні посади або провадити певну діяльність (тобто працівник може бути засуджений до позбавлення волі з умовним звільненням від відбування покарання, але позбавлений права обіймати посаду або провадити діяльність, якою він займався на роботі). В останньому випадку трудовий договір також припиняється за п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП.
3. Щодо працівника протягом досудового слідства чи судового розгляду справи буде скасовано або змінено запобіжний захід на не пов'язаний з триманням під вартою чи іншим обмеженням волі (новий КПК, що набирає чинності з 20.11.2012 р., передбачає такий новий вид запобіжного заходу, як домашній арешт), або його буде судом виправдано, – працівник має стати до роботи (у звичайній ситуації – крім випадків, коли він відсторонений від роботи відповідно до КПК, перебуває на лікарняному або у відпустці. Проте під час війни це обмеження не діє!).
Зауважимо ще раз, що законодавство не забороняє звільнити працівника, який перебуває під вартою або навіть засуджений за вчинення злочину (якщо вирок не набрав законної сили), за його заявою про звільнення за власним бажанням (ст. 38 КЗпП) чи з інших підстав (з дотриманням трудового законодавства).
Слід також взяти до уваги!
Верховною Радою України 05.03.2022 р. прийнято Закон №2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі – Закон №2136-IX).
Закон №2136-IX визначає особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону «Про правовий режим воєнного стану».
Норми Закону №2136-IX, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж КЗпП та інше законодавство про працю, мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану для працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Водночас інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону №2136-IX, продовжують застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем у загальному порядку.
Зокрема, під час дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв’язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) зі зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
А ще у період дії воєнного стану норми ст. 43 КЗпП не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Тобто звільнити під час війни за правилами, наведеними вище, більшість працівників можна, не питаючись у профспілки, і навіть під час відпустки або лікарняного.
Але це там, де діє закон. А що на окупованих територіях?
Це теж регулює Закон №2136. Він дозволяє роботодавцю у такій виключній ситуації самому вирішувати, як вести кадровий облік та оформлювати кадрову документацію. Щоправда, з тим, щоб вівся облік відпрацьованого працівниками часу (на роботодавця, звісно, а не на окупантів).
Ввели законотворці і таке поняття як «призупинення трудового договору». Тож, якщо через окупацію роботодавець не може забезпечити функціонування навчального закладу, він має право призупинити дію трудових договорів із працівниками. При цьому вони зберігають місце роботи, а втрати у заробітній платі їм має відшкодувати держава-агресор. Коли і як, має встановити Кабмін.
Альтернативні варіанти, звісно, теж є – це відпустки (але тільки за бажанням працівника!) або простій.
Так, зокрема, відповідно до ст. 1 Закону «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Відповідно до ст. 21 КЗпП трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Таким чином, у разі виконання працівником роботи, визначеної трудовим договором, закон передбачає обов'язок оплачувати таку роботу згідно з визначеними трудовим договором умовами.
Відповідно до ст. 34 КЗпП у разі зупинення роботи, викликаного відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами, роботодавцем може оголошуватися простій.
Згідно з ч. 1 ст. 113 КЗпП час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Відтак роботодавець має право приймати рішення щодо запровадження простою (як окремих працівників, так і структурних підрозділів, установ, підприємств, організацій) у разі наявності передбачених законом умов.
З урахуванням вищевикладеного та наведеної у зверненні інформації Мінекономіки вважає: підстав для виплати заробітної плати працівникові, який не виконує своєї трудової функції (роботи), визначеної трудовим договором з роботодавцем, немає.
Якщо працівник, який співпрацює з окупантами, знаходився у простої, рішення щодо подальшого його перебування в простої та виплати йому частини збереженого заробітку, а також рішення щодо подальшого його перебування у трудових відносинах з підпорядкованим українській владі роботодавцем має прийматись, виходячи з наявних обставин.
У такому випадку навіть, якщо безпосередня адміністрація навчального закладу буде знищена, потрапить у полон або сама перейде на бік окупантів, є вищий орган – МОН. Який і прийматиме рішення щодо таких працівників. В інших випадках, особливо з підприємствами приватної форми власності, якщо установчими документами альтернативного варіанту управління не передбачено, владнати цю ситуацію значно складніше. Втім, це вже тема для іншої статті.