Коментар до листа Мінекономіки від 16.08.2022 р. №4711-06/59141-07
Нормативна база
З 19.07.2022 р. тривають суперечки між прихильниками та противниками змін, внесених до частини третьої ст. 119 КЗпП. У цій нормі йдеться про працівників підприємств, установ, організацій, фермерських господарств, сільськогосподарських виробничих кооперативів ФОПів:
- призваних на строкову військову службу;
- призваних на військову службу за призовом осіб офіцерського складу,
- мобілізованих,
- призваних на військову службу осіб із числа резервістів;
- прийнятих на військову службу за контрактом.
Нагадаємо, що з 19.07.2022 року за такими працівниками зберігається лише місце робота і посада, а от середній заробіток вже не зберігається.
Проте деякі фахівці вважають, що ці зміни треба застосовувати лише для тих, хто був мобілізований після 19 липня. А щодо тих, хто на цю дату вже були призвані (мобілізовані, контрактники), ці зміни не діють.
Також були внесені зміни і до частини другої статті 9 Закону про відпустки. Тут йдеться, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, не зараховується з 19.07.2022 року час, коли за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігалися місце роботи і посада на підприємстві на час призову.
Як бачимо, зміни відбулися досить суттєві. І точки зору аналітиків поділилися.
Звісно, почалися масові звернення, в тому числі до компетентних органів, щодо вищезгаданих змін і вже є низка роз’яснень.
Міністерство економіки в листі від 26.07.2022 р. №4711-06/52362-09 зазначило, що враховуючи, що прикінцевими та перехідними положеннями Закону від 01.07.2022 р. №2352-ІХ не визначено жодних особливостей застосування положень частини третьої статті 119 КЗпП, з дня набрання чинності Законом 2352 за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу як до дня набрання чинності Законом, так і після цього, передбачено обов’язок збереження лише місця роботи і посади.
Тож, з моменту набрання чинності Законом, на думку Мінекономіки, не вбачається правових підстав для продовження виплати роботодавцем середньої заробітної плати працівникам, які були прийнятті (призвані) на військову службу до 19.07.2022 року.
Держпраці в листі від 22.07.2022 р. №2464/4/4.1-ЗВ-22а послалася на думку в коментарі Мінекономіки щодо змін, внесених до Закону №2352, розміщену на сайті за посиланням, та рекомендували і надалі звертатися до Мінекономіки. Водночас згадали про статтю 58 Конституції України. А саме, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
У рішенні від 12.07.2019 р. № 5-р(І)/2019 Конституційний Суд України висловив думку, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування. Іншими словами Держпраці теж говорить, що не зберігати середню зарплату слід за всіма, а не лише за тими, хто піде служити після 19.07.2022 року.
Свою думку про незбереження середнього заробітку мобілізованим працівникам Держпраці знову озвучили в листі від 28.07.2022 р. № 2498/4/4.1-ЗВ-22а, а також нагадали про те, що колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги. Тобто за бажанням роботодавця можна й надалі робити виплати, якщо роботодавець того бажає. Відразу окреслимо, що підприємствам, які існують за рахунок бюджетних коштів, така рекомендація може не підійти (їм просто можуть не профінансувати такі додаткові витрати).
А от НАДС у своєму листі від 25.07.2022 р. № 2927/10.3-22 утримався від остаточних висновків, послався традиційно на вже вищезгаданий коментар Мінекономіки до Закону № 2352-ІХ, а також нагадав про статтю 55 Конституції України. Статтею 55 Конституції України передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тож, працівникам натякнули, що треба звертатися до суду.
Заклади освіти та середня зарплата захисників
Неодноразово та періодично виникали у соціальних мережах та на форумах для бухгалтерів запитання щодо педагогів та статті 119 КЗпП. Висновки у листі від 16.08.2022 р. №4711-06/59141-07 здивують багатьох бухгалтерів, кадровиків та спеціалістів.
В частині другій, ст. 57 Закону про освіту передбачено гарантії держави педагогічним та науково-педагогічним працівникам, які передбачають, що у разі проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період за такими працівниками зберігається попередній середній заробіток.
Відповідних змін до Закону щодо припинення збереження попереднього середнього заробітку працівникам, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період не внесено.
Закон про освіту регулює суспільні відносини, що виникають у процесі реалізації конституційного права людини на освіту, прав та обов'язків фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у реалізації цього права, а також визначає компетенцію державних органів та органів місцевого самоврядування у сфері освіти.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону про освіту законодавство України про освіту ґрунтується на Конституції України та складається із:
- Закону про освіту,
- спеціальних законів, інших актів законодавства у сфері освіти і науки та міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку.
Тобто, з цього у коментованому листі зроблено висновки, що стаття 119 КЗпП не стосується працівників закладів освіти.
Нагадаємо згідно із нормами статті 22 Закону про освіту заклад освіти як суб’єкт господарювання може діяти в одному з таких статусів:
- бюджетна установа;
- неприбутковий заклад освіти;
- прибутковий заклад освіти.
У статті 10 Закону про освіту окреслено складники та рівні освіти
Невід’ємними складниками системи освіти є:
- дошкільна освіта;
- повна загальна середня освіта;
- позашкільна освіта;
- спеціалізована освіта;
- професійна (професійно-технічна) освіта;
- фахова передвища освіта;
- вища освіта;
- освіта дорослих, у тому числі післядипломна освіта.
Загальний висновок у коментованому листі такий: відповідно до норм статті 57 Закону за педагогічними та науково-педагогічними працівниками зберігається середній заробіток, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Як бачимо, Мінекономіки робить свої чіткі та безапеляційні висновки, щоправда, при цьому нагадуючи, що листи мають лише рекомендаційний характер.
Судової практики з приводу збереження / не збереження середнього заробітку призваних до 19.07.2022, поки що немає. Також немає такої практики й щодо педагогів. Особливо в складній ситуації будуть бюджетні заклади освіти бо ж за бюджетними коштами пильнують Держаудитслужба. Тож, на думку автора, зберігати середній заробіток мобілізованим досить ризиковано, а в подальшому нас можуть неабияк здивувати рішення судів, когось потішити, а когось навпаки. Передбачити, якою буде стала судова практика з цього питання, наразі досить важко.
