Коментар до постанови ВС від 23.11.2020 р., cправа №910/1759/19
Предметом позову у коментованій судовій справі було рішення тимчасової адміністративної колегії про визнання, що одне підприємство (назвемо його ТОВ «Е») порушило, і навіть, неправомірно використало комерційну таємницю іншого підприємства (назвемо його ТОВ «ТВК»). А це підпадає під ст. 19 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції». Як наслідок, на ТОВ «Е» накладено штраф у розмірі 360 000 гривень.
Звісно, сплата штрафу не звільняла порушника від вимоги припинити порушення, його було зобов`язано у двомісячний строк припинити використання відомостей, що становлять комерційну таємницю ТОВ «ТВК».
Звідки взагалі одне підприємство (точніше, його власники або керівництво) дізналося про якусь таємницю іншого? Шляхів чимало, але найпростіший з них – це міграція персоналу.
Саме тому з прийняттям Закону про ТОВ на законодавчому рівні для ТОВ та ТДВ було визначено, що член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства – без згоди загальних зборів учасників:
- здійснювати господарську діяльність як ФОП у сфері діяльності товариства;
- бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;
- бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.
І поява таких обмежень хоч і не сподобалась багатьом керівникам, проте з боку власників зрозуміла: навряд чи хтось захоче не лише виростити собі конкурента, а й плекати його бізнес (звісно, якщо у ньому не зацікавлений як бенефіціар).
Втім, це доволі м’які вимоги порівнняо з обмеженнями, які встановлює антиконкурентне законодавство.
Загалом нас дуже зацікавили не лише причини, що призвели до такого рішення АМК, а й те, яка саме інформація, на думку ВС, є комерційною таємницею. Адже особливо гостро цю проблему відчув бізнес під час віддаленої роботи на період карантину.
Якими документами потрібно фіксувати комерційну таємницю?
Схожі питання й раніше доволі часто піднімались керівниками та бенефіціарами українських юросіб та ФОПами, що в результаті призводило до укладення договорів про захист конфіденційної інформації.
У таких договорах чітко визначають предмет, а саме перелік інформації, яка є конфіденційною та не підлягає розголошенню.
Коли ж ми говоримо про керівників, то варто згадати, що з такими особливими працівниками (незалежно від того, хто виконує роль керівника – один зі засновників чи наймана особа) укладаються трудові контракти. А умови таких контрактів можуть містити й вимоги щодо дотримання захисту та збереження конфіденційної інформації зі штрафними санкціями та іншими жорсткими покараннями.
Наприклад, у коментованій справі працівники (перебуваючи на посадах фінансового директора та головного інженера ТОВ «ТВК») підписали документ під назвою «Угода Зобов`язання про збереження комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК».
Пунктами 1, 2, 5 та 6 Зобов`язань вказані особи зобов`язалися на період трудових відносин з ТОВ «ТВК» та протягом 3-х років після їх закінчення, крім іншого:
- не розголошувати відомості, що є комерційною таємницею Підприємства (ТОВ «ТВК») та стануть їм відомими під час виконання трудових обов`язків або будь-яким іншим чином;
- не передавати третім особам відомості, що є комерційною таємницею Підприємства, без письмової згоди директора Підприємства або уповноваженої ним особи;
- не використовувати інформацію, що є комерційною таємницею Підприємства, для зайняття будь-якою діяльністю, що може завдати шкоди Підприємству в якості конкурентної діяльності;
- у разі звільнення передати протягом 3-х днів всі носії комерційної таємниці та конфіденційної інформації, які перебували у їх розпорядженні у зв`язку з виконанням посадових обов`язків або з інших причин.
Крім того, підписуючи Зобов`язання, вони прямо зобов`язувалися на період трудових відносин та протягом 3 років після їх закінчення, не розголошувати відомості, що становлять комерційну таємницю ТОВ «ТВК» без письмової згоди директора ТОВ «ТВК» або уповноваженої ним особи.
При цьому ТОВ «ТВК» визначило перелік відомостей, що становлять його комерційну таємницю, у Пам`ятках для працівників ТОВ «ТВК», які є додатками до Зобов`язань та які також підписувалися вказаними працівниками, що в силу своїх посадових обов`язків мають доступ до таких відомостей.
Пам’яткою, зокрема, віднесено до комерційної інформації такі відомості як:
- собівартість продукції;
- розмір торгівельної націнки; відомості про постачальників, продавців та покупців продукції;
- відомості про способи придбання і реалізації продукції; відомості про рівень доходів ТОВ «ТВК»;
- зміст та характер договорів та контрактів, однією зі сторін в яких є ТОВ «ТВК»;
- інші відомості, пов`язані з виробничою, економічною, фінансовою, управлінською та іншою діяльністю підприємства, розголошення яких може призвести до матеріальних збитків та шкоди діловій репутації ТОВ «ТВК».
Попри підписані Зобов’язання з Пам’яткою такі особи звільнились з ТОВ «ТВК» та через 20 днів після звільнення створили ТОВ «Е», яке за видами діяльності займалось фактично тим же самим – продажем аналогічної продукції. В результаті трохи більше, ніж за рік часу, новостворене ТОВ «Е» здійснило поставку продукції з часткою 67,9% (загальний обсяг реалізованої продукції), в той час як частка ринку електротехнічної продукції на ТОВ «ТВК»припадало не більше 28,3%.
Отже, слід враховувати, що:
- перелік та порядок доступу до конфіденційної інформації може визначатись трудовим договором (контрактом) або окремим документом,
- конфіденційність інформації обмежується посадовими обов’язками працівника, встановленими посадовою інструкцією,
- конфіденційність інформації стосується всіх працівників, які працюють з визначеним власником/керівником переліком документів (конфіденційної інформації).
Яку інформацію ВС вважає конфіденційною?
Згідно зі ст. 200 ЦКУ, інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
Відповідно до приписів ст. 20 Закону «Про інформацію» за порядком доступу інформація поділяється на відкриту та з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.
Вимогами ст. 21 Закону «Про інформацію» та ст. 7 Закону «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку.
Поняття комерційної таємниці міститься у ст. 505 ЦКУ. Це інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.
Тобто визначення «комерційна таємниця» включає в себе тільки відомості та інформацію, яка не є легкодоступною для певних категорій осіб.
Також у силу статей 36, 162 ГК України, комерційною таємницею є відомості, пов`язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб`єкта господарювання, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб`єктом господарювання відповідно до закону.
Верховний Суд зазначає, що склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно власником або керівником підприємства з дотриманням чинного законодавства. Підприємство має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб.
Верховний Суд зазначає, що комерційні таємниці відіграють суттєву роль в умовах ринкової економіки. Вони є важливими активами багатьох суб`єктів господарювання і мають цінуватись так само, як торговельна марка, патент або інші об`єкти інтелектуальної власності, бізнес-стратегії, дані про клієнтів, виробничі процеси – всі вони потенційно підпадають під захист комерційної таємниці. Саме існування комерційної інформації вимагає здійснення певних дій для збереження конфіденційності інформації.
Отже, склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно власником або керівником підприємства з дотриманням чинного законодавства. І вся наведена вище в Пам’ятці інформація визнана ВС конфіденційною.
А як бути з цінами на сайті?
ВС вказує, що у коментованій нами справі відпускні ціни дійсно публікуються ТОВ «ТВК» у відкритих джерелах.. Однак вказані джерела не містять відомостей про закупівельні ціни та обсяги закупівель.
А тому, на думку ВС, відповідна інформація в комплексі є комерційною таємницею.
До речі, саме її використання дозволило вже через 20 днів після створення ТОВ «Е» укласти договори (контракти) з великими європейськими компаніями на найвигідніших умовах співпраці (нижчі ціни на ту саму або аналогічну продукцію), що, своєю чергою, призвело до втрати ТОВ «ТВК» контрагентів та заподіяння збитків, у т.ч. через неможливість реалізувати товарні залишки внаслідок втрати статусу офіційного дистриб`ютора.
Увага! До речі, тут варто зазначити, що статус офіційного дистриб`ютора напряму пов’язаний у більшості випадків з певним обсягом реалізації товарів та на певних цінових умовах (що забезпечує визначену постачальником суму коштів від реалізації). Крім того, дистриб`юторські договори напряму вказують і на конфіденційність інформації, яку отримує дистриб`ютор за укладеним договором.
Відтак, ціни на товар (у т.ч. дистриб`юторський), що розміщуються на вебсайтах чи інших відкритих джерелах за певних умов стосуються комерційної інформації та є конфіденційними. Особливо, коли йдеться про закупівельні ціни та обсяг закупівель. Не варто нагадувати, що самі відпускні ціни також можуть бути різними (гнучкими) залежно від умов, що визначаються дистриб`ютором чи іншим постачальником/продавцем.
Чи можна стягнути збитки з колишніх працівників?
Мусимо визнати, що коментована нами справа показує практично всю картину подій, пов’язаних з порушенням зобов’язань щодо збереження та захисту конфіденційної інформації.
Адже наведеним вище штрафом від АМК ця справа не закінчилась.
За заявою директора ТОВ «ТВК» відкрито кримінальне провадження щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Е» (колишні фіндиректор та головний інженер) кримінального правопорушення, передбаченого ст. 231 ККУ «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю», що карається штрафом 51-136 тис. грн. До, речі з прийняттям Закону «Про Бюро економічної безпеки» (на заміну податкової міліції) саме детективи Бюро найближчим часом будуть розслідувати такі злочини.
Але і це ще не все. ТОВ «ТВК» звернулось до суду загальної юрисдикції (Ірпінський міський суд Київської області) з позовом до своїх колишніх працівників (учасників та посадових осіб ТОВ «Е») про відшкодування збитків (упущеної вигоди), завданих унаслідок неправомірного використання комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації.
І як показує практика таких спорів, загальна сума збитків може значно перевищити штраф, застосований АМК та штраф за ст. 231 ККУ (не кажучи вже про отриманням такими посадовими особами судимості).