Коментар до Постанови ВС від 19.08.2021 р., справа №804/3049/17
Ми вже наголошували, що суди зазвичай підтримують виконання фізособою робіт для підприємства на підставі укладеного цивільно-правового договору підряду. Звісно, якщо такі договори не суперечать закону та не мають обмежень на їх укладання. Прикладом цьому є постанова ВС від 24.10.2019 р., справа №160/8664/18, яку ми розглядали тут.
Проте з цього загального правила є певні винятки:
- коли йдеться про виконання ліцензійних вимог та наявності відповідного штатного персоналу. Наприклад, коли йдеться про ліцензії, які видавалися до 18.03.2020 р. на провадження госпдіяльності з будівництва об'єктів IV і V категорій складності. Ліцензійні умови до такого госпсуб'єкта містили обов’язкові кадрові вимоги щодо даних про наявність трудових договорів з усіма найманими працівниками. ВС у справі 808/2508/17 визнав порушенням ліцензійних умов укладення договорів ЦПХ замість трудових. Ми про це писали тут.
- при виконанні робіт підвищеної небезпеки, які вимагають відповідних дозволів для їх виконання. Чому не можна трудові договори замінити договорами ЦПХ для виконання таких робіт підвищеної небезпеки? Про це йдеться у коментованій нами судовій справі.
На роботи підвищеної небезпеки ЦПД з ФО не укладають, – ВС
У коментованій справі ТОВ було укладено договори ЦПХ з фізособами на виконання таких робіт:
1) свабування свердловини зі встановленим строком здачі;
2) буріння розвідувально-експлуатаційної свердловини на об'єктах, вказаних Замовником та у встановлений строк. При цьому у всіх цих договорах ЦПХ були такі умови:
- робота повинна відповідати вимогам ДБН України та будівельним нормам, які застосовуються до цього виду робіт;
- виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно планує, організовує та виконує роботи. На нього не розповсюджується дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника;
- Замовник зобов'язаний забезпечити Виконавця всіма необхідними матеріалами для виконання роботи, яка передбачена цим договором.
Держпраці провело перевірку ТОВ та за результатами інспектування застосувало штраф – за порушення вимог ч. 3 ст. 24 та ст. 31 КЗпП. Йдеться про штрафні санкції за допуск працівників до роботи без укладення трудового договору та за вимогу від працівника виконання роботи, яка не передбачена трудовим договором.
При цьому Держпраці при застосуванні штрафу також врахували такі обставини:
- роботи, на виконання яких ТОВ укладало договори підряду з фізособами, належать до робіт з підвищеною небезпекою та потребують спеціального дозволу на їх виконання, який відсутній у фізосіб-підрядників;
- зазначені роботи належать за КВЕД до робіт постійного характеру ТОВ, тобто їх можуть виконувати штатні працівники підприємства, які пройшли навчання, інструктаж та перевірку знань з охорони праці, відповідно до відомостей з ЄДР основним видом діяльності ТОВ за КВЕД-2010 є 43.13 «Розвідувальне буріння»;
- відповідно до умов договорів підряду фізособи-підрядники для виконання робіт використовують матеріали та устаткування ТОВ.
Дійсно, роботи, які стали предметом договорів підряду з фізособами, відповідно до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці від 26.01.2005 р. №15, належать до п. 23 «Промислово-геофізичні дослідження свердловин».
Відповідно до ст. 21 Закону «Про охорону праці», дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки повинен одержати саме роботодавець.
Під терміном «роботодавець» розуміють суб'єкта господарювання – юридичну особу або фізичну особу – підприємця.
Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки видається територіальним органом Держпраці за місцем державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - підприємця (п. 7 Порядку №1107).
Відповідно до п. 13 чинного дод. 2 до Порядку №1107 (в редакції Постанови КМУ від 03.02.2021 р. №77) буріння та експлуатація свердловин під час геологічного вивчення та розробки родовищ корисних копалин належить до переліку видів робіт підвищеної небезпеки.
Враховуючи вимоги закону про необхідність одержання дозволу на виконання робіт з підвищеною небезпекою, навіть при укладенні договору підряду, предметом якого є виконання робіт підвищеної небезпеки, підрядник (виконавець) зобов'язаний мати відповідний дозвіл на виконання таких робіт.
Отже, оскільки дозвіл на виконання конкретних видів робіт отримує саме роботодавець (юрособа чи ФОП), то роботи підвищеної небезпеки, визначені таким дозволом, можуть виконуватися виключно працівниками такого роботодавця, а не особами, що надають послуги за цивільно-правовими договорами, за умови відсутності у них дозволів на виконання таких робіт.
Позиція редакції
Чи згодні ми з таким висновком суду? Загалом, так.
Справа в тому, що дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки видається роботодавцю, а не фізособі. Тому укладення договорів ЦПХ для таких підрядних робіт наразі можливе лише між госпсуб’єктами (тобто між юрособами та ФОПами).
Звісно, виконання таких робіт може здійснюватися й фізособами, але якщо вони не мають власного дозволу, а дозвіл має замовник робіт, то в такому разі ці фізособи мають бути працівниками такого замовника (ЮО чи ФОПа), працівниками, найнятими за трудовим договором.
Це більш небезпечна схема роботи за договорами ЦПХ для виконання робіт підвищеної небезпеки з підрядниками (ЮО чи ФОПами) з точки зору ризику отримання штрафів за результатами інспектування Держпраці.
Штраф за порушення норм КзпП чи охорони праці?
Незважаючи на те, що ми погоджуємося з ВС в частині наявності дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки саме у виконавця-підрядника, все ж у цій справі нас зацікавив інший аспект: якщо договори виконували працівники за договорами ЦПХ без дозволу, до чого тут взагалі штраф за порушення вимог ч. 3 ст. 24 та ст. 31 КЗпП?
З одного боку, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, а за наявності ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір.
При цьому, на думку ВС, неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт, а також робіт, які мають постійний характер виконання.
З другого боку, ВС не бере до уваги докази ТОВ про те, що невід`ємною складовою правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 265 КЗпП, є наявність виплати зарплати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, та що вказана стаття передбачає відповідальність за сукупність порушень (допуск до роботи без укладення трудового договору та виплату винагороду).
ВС наголосив, що враховуючи особливості відповідальності за ч. 2 ст. 265 КЗпП , ця норма передбачає три самостійні порушення:
- допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту),
- оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві,
- виплата заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати ЄСВ та податків.
Спільним для вищеперелічених правопорушень є лише санкція.
Натомість апеляційна інстанція, на нашу думку, правомірно наголосила, що під час перевірки Держпраці насправді виявлені факти укладання ТОВ господарських договорів з фізичними особами на виконання відповідних робіт. Проте такі роботи не мали постійного характеру та до кожного договору було долучено акт виконаних робіт, що свідчить про разовий характер таких робіт.
Держпраці під час перевірки не було встановлено фактів допуску працівників, які постійно працювали на підприємстві, до роботи без оформлення трудового договору або оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, або виконання таким працівником роботи, не обумовленої трудовим договором.
Також не виявлено й фактів виплати ТОВ заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати ЄСВ та податків.
Отже, сам факт застосування штрафу саме за ч. 2 ст. 265 КЗпП не узгоджується з вищеприведеними приписами матеріального законодавства та не відповідає фактичним обставинам справи.
Загалом, на нашу думку, є лише одне порушення – допуск до роботи підрядників, які не мають дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. До трудових договорів за ч. 3 ст. 4 та ст. 21 КЗпП вказане порушення не має жодного відношення, а отже, на нашу думку, повністю виключається відповідальність за порушення трудового законодавства в частині допуску працівників без оформлення трудових договорів (за ч. 2 ст. 265 КЗпП).
І що ж далі?
Крапка в цій історії ще не поставлена. Рішенням ВС всі рішення попередніх судових інстанцій скасовані, а справа направлена на новий розгляд. Звісно, наслідки повторного розгляду будуть не менш цікаві, ніж наведені вище висновки.
На нашу думку, постанова Держпраці таки буде скасована. Адже є порушення вимог чинного законодавства з охорони праці, а це зовсім інша сфера перевірок. Втім, все залежатиме від того, як проводитиметься повторний розгляд цієї справи.
***
УВАГА!
Тепер ви можете читати бухгалтерські новини від «Дебету-Кредиту» у Telegram та VIBER. Приєднуйтесь і дізнавайтесь найважливіші новини першими!