Коментар до Постанови ВС від 16.01.2024 у справі №443/711/19
Сьогодні ми розглянемо незвичний аспект підприємницької діяльності. Втім, стосується він лише тих ФОПів, які мають найманих працівників. Поговоримо, як не дивно, про кримінальну відповідальність. А для прикладу наведемо цьогорічне рішення ВС.
Ситуація з практики
Управління комунального господарства оголосило тендер на виконання робіт з капітального ремонту дороги, який виграв ФОП на електронному майданчику публічних закупівель «ProZorro».
Між управлінням комунального господарства (замовник) та ФОПом (підрядник) було укладено договір підряду, відповідно до якого підрядник зобов’язується у 2017 році виконати роботи з капітального ремонту дороги на окремих вулицях міста, а замовник – прийняти цю роботу та оплатити її. Загальна сума договору становила понад 2 млн грн.
Відповідно до інформації з ЄДР, основним видом діяльності ФОПа є (код КВЕД 42.11) «Будівництво доріг і автострад». При цьому ФОП у свої діяльності використовує працю трьох фізичних осіб за укладеними трудовими договорами.
Які документи оформлялись ФОПом?
1. Договір підряду, за умовами якого, зокрема:
- підрядник зобов’язаний: своїми кадрами і матеріально-технічними засобами виконати всі передбачені в п. 1 цього Договору роботи відповідно до Договірної ціни (твердої), погодженої замовником;
- Замовник зобов’язаний провести оплату за виконані роботи, вартість робіт становить 1 252 045 грн, без ПДВ;
- до початку робіт Замовник перераховує на поточний рахунок підрядника аванс на виконання робіт у розмірі 30% вартості Договору згідно з постановою КМУ від 23.04.2014 №117;
- підставою для проведення розрахунків є Акт здачі-приймання виконаних робіт;
- Замовник оплачує підряднику вартість виконаних робіт протягом 5 банківських днів з дати підписання Акта здачі-приймання виконаних робіт;
- за невиконання або неналежне виконання умов цього Договору винна сторона несе відповідальність згідно з чинним законодавством України;
- здача-приймання виконаних робіт здійснюється підрядником та Замовником за актом протягом 3 днів з моменту повідомлення підрядником Замовника про виконання робіт, передбачених в п. 1 цього Договору в повному обсязі.
2. Акти приймання виконаних будівельних робіт від 13.07.2017 №1, від 18.07.2017 №2, від 04.08.2017 №3. Зауважимо, що роботи фактично були виконані за три місяці.
3. Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за червень – серпень 2017 р.
4. Накази про прийняття працівників на роботу.
Управління комунального господарства не мало жодних претензій – всі вказані роботи були виконані відповідно до технічної документації. Інженер з технічного нагляду, який здійснював перевірку виконаних робіт, не мав жодних зауважень до таких, акти приймання-передачі були підписані, а кошти перераховані. Крім того, він зазначив, що під час здійснення огляду відремонтованої дороги 04.10.2018 не писав зауважень до вимірів, а поняті були присутні 5 хвилин, наприкінці проведення огляду, коли висвердлювали керни. Керни (взірці дороги) висвердлювалися лише у певних місцях, що не може свідчити про невідповідність усієї дороги будівельним нормам, оскільки площа бруківки по тротуару була повністю викладена та всі роботи були виконані у повному обсязі.
Що виявила експертиза?
Водночас, за висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи від 18.12.2018, було виявлено низку порушень:
- не покладено цементно-піщаної суміші 6,6 куб.м,
- не перевезено ґрунту на віддаль до 5-ти км 71,7 т,
- завищено в середньому товщину шару покриття асфальтобетону на 0,37 см.
Таким чином, хоча фактично проведені будівельні роботи в основному відповідають проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва(ДБН, СНиП тощо), все ж таки було порушено вимоги додатка Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, яким встановлено примірну форму акта приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в (далі – ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.3-4:2015.
Адже ФОП, зі свого боку, не перевірив фактичне використання матеріалів, об’ємів та вартість виконаних робіт щодо об’єкта, що призвело до складення первинних будівельних документів із недостовірними даними в частині виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 127 891 грн.
Отже, на думку прокуратури, нанесено шкоду інтересам територіальної громади на загальну суму 127 891 грн, що згідно з п. 4 примітки до ст. 364 ККУ є істотною шкодою охоронюваним законом державним інтересам, оскільки у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Дії ФОПа було кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 ККУ, якою передбачено покарання у вигляді штрафу від 34 тис. грн до 68 тис. грн або виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі строком до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до 3 років.
Чи є ФОП службовою особою в розумінні КК України?
Відповідно до ст. 367 ККУ кримінальна відповідальність застосовується за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків (службова недбалість).
На думку прокуратури, ФОП як підприємець є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
ВС у коментованому нами судовому рішенні погодився з такою позицією. Зокрема, відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 5 Постанови від 26.04.2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», підприємець – фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов’язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи.
Відповідно до абз. 3 та 4 п. 1 цієї Постанови №5, організаційно-розпорядчі обов’язки – це обов’язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Своєю чергою, адміністративно-господарські обов’язки – це обов’язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, їхні заступники, керівники відділів підприємств, відомчі ревізори та контролери тощо.
Натомість фізична особа – підприємець не обіймає посади на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, як цього вимагає ст. 18 ККУ, а застосування підприємцями праці найманих працівників за своєю суттю є цивільно-правовою угодою, а не виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків.
Проте ВС вважає, що ФОП може бути визнаний службовою особою (посадовою особою), але лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов’язків.
Наприклад, підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, коли він є керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності (постанова ВС від 05.10.2021 у справі №686/17787/16-к).
У коментованій справі ФОП керував колективом цих працівників, ставив перед ними виробничі завдання, визначав розмір заробітної плати, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).
Отже, ФОПи, будьте обережні!
Враховуючи наведені вище висновки ВС, ФОПи під час укладення договорів підряду повинні переглянути такі умови:
- У коментованій нами справі згадувалось, що службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, є інженер з технічного нагляду управління комунального господарства, який і здійснював безпосередньо перевірку виконаних робіт. Проте, враховуючи найнятих працівників, визначення їх обов’язків щодо виконання будівельних робіт, встановлення розпорядку дня та заробітної плати, такими функціями (тимчасово) на період дії договорів підряду на будівельні роботи наділяється і ФОП.
- З 01.01.2014 проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт щодо об’єктів будівництва, що споруджуються за державні кошти, здійснюється із застосуванням примірних форм первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма №КБ-3), що наведені у додатках Т та У (п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1-2013).
- Про складення та передачу уповноваженому представнику Замовника актів виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) та іншої технічної документації за встановленими будівельними стандартами має бути прописано у договорі (хоча ця вимога є й у тендерній документації).
- Щодо оформлення трудових договорів та договорів ЦПХ з працівниками ФОПам слід виходити з тендерної документації, яка може вимагати наявність саме найманих працівників з підтвердженням подання стосовно них форми «зарплатної» звітності за певні податкові періоди.
Загалом ФОПи, які виконують роботи у будівництві, повинні пам’ятати, що, укладаючи такі договори та маючи найманих працівників, вони можуть стати учасниками кримінальних проваджень та нести кримінальну відповідальність за виконані роботи.
І в коментованому судовому рішенні наголошувалося на необхідності перевірки й якості отриманих, у т.ч. від замовника, будівельних матеріалів, що також може впливати на розмір відповідальності та вини ФОПа у вироку.
Додамо, що у 2021 році ФОПа у коментованій нами справі виправдали. Проте висновки змусили апеляційну інстанцію повернути справу на новий розгляд, який, як бачимо, закінчився не на користь ФОПа.
