Коментар до Постанови ВС від 31 січня 2023 року у справі № 540/1245/20
Ситуація, яка розглядалася у коментованій справі, є досить типовою.
Під час проведення інспекційного відвідування магазину, в якому здійснюють господарську діяльність два підприємці - ФОП 1 та ФОП 2 , державними інспекторами встановлено факт допуску одним із підприємців до роботи працівника без оформлення трудових відносин.
Але був один нюанс: перевіряли ФОПа 1, а працівник уклав трудовий договір з ФОПом 2. Втім, він підпрацьовував й у ФОПа 1. Тобто не можна сказати, що оформлення не було зовсім. Просто, на думку Держпраці, оформлення було або неповним, або неправильним.
Сам ФОП 1, якого перевіряли, пояснював, що, справді, цей працівник працює у ФОПа 2, а ФОПу 1 надає послуги на виконання умов договору комерційного представництва від 01.01.2020, укладеного між підприємцями.
А на практиці це виглядало так: перебуваючи у трудових відносинах з ФОПом 2, працівник здійснював продаж у магазині товарів, які належать обом підприємцям.
Але нас і ВС у цій справі зацікавило одне: проведення інспекційного відвідування було призначено позапланово на підставі заяви фізичної особи, яка не працювала у ФОПа 1, тож її трудові права ФОП 1 не порушував.
Держпраці стверджувала, що перевірку проведено на законних підставах, у зв’язку з отриманням інформації про порушення ФОПом 1 законодавства про працю щодо використання праці без оформлення трудових відносин. Інспекційне відвідування проводилося у присутності ФОПа 1. І перевірку було проведено недарма. Під час інспекційного відвідування встановлено допуск до роботи працівника без укладення трудового договору. Це підтверджується актом інспекційного відвідування, доданими до нього документами та відеодоказами.
Щодо можливості працівником надавати ФОПу 1 послуги з продажу товару на підставі укладеного між ФОПом 1 та ФОПом 2 договору комерційного представництва, то Держпраці вважає, що працювати продавцем на підставі такого договору не можна.
Що сказали суди попередніх інстанцій
Суд першої інстанції та апеляційна інстанція стали на бік Держпраці. Але вони встановили, що інспекційне відвідування ФОПа 1 було проведене на підставі звернення фізичної особи – громадянки, яка справді не працює у жодного підприємця.
При цьому було досліджено оригінал звернення громадянки та встановлено, що це звернення є належно оформленим, відповідає вимогам Закону України "Про звернення громадян" (не є анонімним) та містить інформацію про наявність порушень законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин між фізичними особами - підприємцями та громадянами.
Тобто хоча звернення було і не від імені того працівника, щодо якого було виявлено порушення, все ж таки воно не було анонімним або безпідставним. Перевірку Держпраці було призначено і виконано законно.
Щодо того, чи було порушення, треба з’ясовувати окремо.
Умови договору комерційного представництва
Між підприємцями - ФОП 1 (Клієнт) та ФОП 2 (Агент) - було укладено договір комерційного представництва від 01.01.2020 №1, предметом якого є:
«1.1. За умовами даного Договору Клієнт падає Агенту право представляти інтереси Клієнта на території магазину, розташованого за адресою ___ , а Агент зобов’язується за винагороду надавати Клієнту послуги від імені Клієнта, в його інтересах і за рахунок Клієнта в укладенні угод купівлі-продажу, сприяти їх укладенню та виконанню, бути його представником у відносинах із третіми особами та вчиняти інші дії за його дорученням.
1.2. За даним Договором Агент приймає на себе зобов’язання щодо укладення договорів купівлі-продажу Товару Клієнта від імені та за рахунок Клієнта. Агент отримує та аналізує комерційні пропозиції, здійснює перевірку кількості та якості Товару перед його продажем, контролює оформлення супровідної документації на Товар, консультує Клієнта щодо порядку та ризиків ведення господарської діяльності з покупцями Товару.
1.3. Агент укладає всі договори з контрагентами самостійно від імені Клієнта та за його рахунок».
Апеляційна інстанція заявила, що за змістом ст. 295 - 297 ГКУ вбачається, що суб’єкт господарювання, який уклав договір комерційного представництва, надає послуги від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб’єкта, який він представляє. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов’язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові тощо. Враховуючи викладене, відносини сторін мають ґрунтуватися на умовах укладеної угоди та згідно з правовими нормами.
Але договір комерційного представництва не врегульовує та на має жодного відношення до правовідносин, які виникли між ФОПом 1 та продавцем (працівником ФОПа 2), а тому суд погоджується, що ФОПом 1 порушено вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України – він допустив до роботи продавця без укладення трудового договору.
ВС: чи було порушення прав працівника у зверненні?
На відміну від судів попередніх інстанцій, ВС дуже зацікавився змістом самого письмового звернення фізособи до Держпраці.
Колегія суддів звертає увагу на висловлену Верховним Судом у постанові від 19.09.2018 (справа №804/2956/17) позицію, відповідно до якої, надаючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, важливим є з’ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки.
Тобто потрібно зважати на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи був суб’єкт господарювання поінформований про проведення позапланової перевірки та чи був ознайомлений з її предметом тощо.
Як вбачається зі змісту абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877, підставою для здійснення позапланових заходів є не будь-яке звернення фізичної особи, а звернення, в якому йдеться про порушення, що спричинило шкоду саме її правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави.
На доведення порушення спрямована й та частина правової норми, котра передбачає необхідність додавання до звернення документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).
Контролюючий орган не має обов’язку щодо попередньої перевірки фактів, викладених у зверненні, однак повинен перевіряти обґрунтованість (підставність) звернення фізичної особи, а саме - чи свідчать зазначені заявником обставини про порушення, котре спричинило шкоду його правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави.
А що було цього разу?
У зверненні небайдужої громадянки від 11.03.2020 зазначено, зокрема: «Я зателефонувала до вашого управління, щоб якось вирішити це питання про офіційне оформлення. Мені повідомили, що для того щоб вийти на перевірку, потрібно звернутися до Вас, та потрібна вся інформація про них. Але я зібрала всю інформацію про тих підприємців, які не хочуть офіційно працевлаштовувати людей у нашому районі. Ось вони: ___________». Далі заявниця перелічила 48 суб’єктів підприємницької діяльності відповідного населеного пункту.
Проте з її звернення не вбачається, що саме стало підставою для включення ФОПа 1 до цього переліку та які саме його дії свідчать про порушення її прав.
Суд підкреслює, що згідно з вимогами абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877 у звернені фізособи має бути зазначено, у який спосіб і яке саме право заявника було порушено. Саме ці порушення згодом і визначають предмет перевірки.
У протилежному разі будь-яке звернення може бути використане як підстава для перевірки, що призведе до нівелювання правових гарантій суб’єктів господарювання від втручання в господарську діяльність.
Увага! ВС наголошує, що судовою практикою вже сформульований правовий висновок про те, що підставою для проведення інспекційного відвідування може бути звернення не будь-якої фізичної особи, а лише особи, щодо якої порушено законодавство про працю (постанова ВС від 02.06.2021 у справі № 520/11145/19).
Враховуючи зазначене, звернення громадянки з переліком 48 підприємців не відповідало вимогам абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877 і не могло бути підставою для проведення позапланового заходу контролю (інспекційного відвідування), зокрема щодо ФОПа 1.
ВС зазначає, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. Порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.
Важливо: у випадку незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Варто також зауважити, що такі висновки не лише врятували ФОПа 1 від штрафу у розмірі 47 230,00 грн, а й вказують на той факт, що підстави для перевірки мають перевірятися судом.
