Коментар до листа Мінекономіки від 27.08.2021 р. № 4712-06/42842-07
Про відпустку при народженні дитини ми писали вже раніше.
Тому зараз лише нагадаємо, що вона надається тривалістю до 14 календарних днів (без урахування святкових і неробочих днів) одному з працівників (згідно зі ст. 77-3 КЗпП):
- чоловіку, дружина якого народила дитину;
- батьку дитини, який не перебуває у зареєстрованому шлюбі з матір’ю дитини, за умови що вони спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки;
- бабусі або діду, або іншому повнолітньому родичу дитини, які фактично здійснюють догляд за дитиною, мати чи батько якої є одинокою матір’ю (одиноким батьком).
Право на таку відпустку з’явилося з 09.05.2021 р. завдяки Закону № 1401 для забезпечення рівних можливостей матері та батька у догляді за дитиною.
В які строки надається відпустка?
У ст. 19-1 Закону про відпустки зазначається, що одноразова оплачувана відпустка при народженні дитини надається не пізніше трьох місяців з дня народження дитини. А в Порядку №693 уточнено, що ця відпустка повинна бути використана працівником не пізніше 104-го дня з дня народження дитини.
Як ці норми застосовуються на практиці?
Наприклад, якщо дитина народилася 16 червня 2021 року, то останній день, коли можна звернутися за такою відпусткою, – 16 вересня 2021 року. При цьому максимальний строк останнього дня перебування у цій відпустці – 27 вересня 2021 року (104-й день з дня народження дитини). Та якщо порахувати кількість днів відпустки з 16.09.2021 р. по 27.09.2021 р. включно, виходить лише 12 календарних днів!
Або інший приклад: дитина народилася 31 серпня 2021 року. Позаяк 31 листопада не існує, виникає питання – який останній день, коли зацікавлена особа може звернутися за такою відпусткою? Наприклад, це 30.11.2021 р. (не 1 грудня). В такому випадку останнім днем перебування у відпустці (104-й день з дня народження дитини) буде 12 грудня 2021 р. Тобто кількість днів відпустки з 30.11.2021 р. по 12.12.2021 р. – 13 календарних днів, а не 14, які нібито обіцяє батьку КЗпП!
Але, зверніть увагу: КЗпП не гарантує відпустку фіксованої тривалості. В ст. 77-3 КЗпП говориться, що тривалість відпустки становить «до» 14 календарних днів. А 12 і 13 в це «до» якраз входять.
Тому виникає правило: якщо відпустку було надано в останні дні тримісячного строку, вона може бути коротшою ніж 14 днів, адже термін її закінчення не може перевищити 104 дні з дня народження дитини.
Також між фахівцями та консультантами виникали спори, з якого дня здійснювати початок обчислення тримісячного строку: з дня народження чи на наступний день після народження. Чому так?
Річ у тім, що деякі фахівці орієнтувалися саме на ст. 253 ЦКУ в якій зазначається: «Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок».
Та фахівці Мінекономіки зазначили так: виходячи зі змісту статті 19-1 Закону № 504, початок обчислення тримісячного строку слід здійснювати саме з дня народження дитини. Тобто, якщо дитина народилася 31 серпня, то початок тримісячного строку рахуємо саме з 31 серпня (включно).
Відпустка при народженні та карантинна відпустка
Під час карантину деякі працівники знаходяться у тривалій неоплачуваній відпустці. А відпустка при народженні дитини оплачувана. І, звісно, працівники бажають нею скористатися (справа тут не скільки у вільному часі, який у працівника є, а у відпусткових). Але, щоб отримати гроші, карантинну відпустку доведеться перервати.
Фахівці Мінекономіки зазначили: оскільки законодавством про працю не передбачено надання двох відпусток одночасно, для того, щоб скористатись правом на відпустку при народженні дитини, працівник має перервати відпустку без збереження заробітної плати. Припинення відпустки відбувається шляхом видання роботодавцем наказу (розпорядження) про припинення відповідної відпустки на підставі заяви працівника.
Тобто працівник має написати заяву, у якій попросити припинити відпустку без збереження зарплати. Оскільки така відпустка добровільна, то роботодавець має видати на підставі цієї заяви наказ про її припинення. І вже після того працівник може подати нову заяву із проханням надати відпустку при народженні дитини. А у роботодавця почне боліти голова не лише де взяти кошти на оплату такої відпустки, а й коли це треба зробити за законом.
Коли виплачувати відпускні?
А це питання не просте. Адже існує суперечність між Порядком №693, КЗпП і Законом про відпустки.
У ст. 21 Закону про відпустки зазначається, що заробітна плата працівникам за час відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до її початку. Аналогічна норма міститься і у ст. 115 КЗпП.
А у Порядку №693 зазначається, що граничний строк виплати заробітної плати працівникам за час цієї відпустки не може перевищувати трьох днів з дня її початку. Тобто Порядок №693 допускає, що відпусткові можуть бути виплачені вже під час такої відпустки.
Яка з цих норм має більшу силу?
Фахівці Мінекономіки роблять дуже неочікуваний висновок, який йде всупереч ст. 19-1 Закону про відпустки, але не суперечить ст. 21 Закону про відпустки. Вони кажуть: «заява про надання відпустки при народженні дитини має бути надана роботодавцю з урахуванням того, що роботодавець повинен вчасно виконати норми статті 115 КЗпП та статті 21 Закону №504»!
Тобто, фахівці Мінекономіки вважають, що закон в цій ситуації має більшу силу, ніж підзаконний нормативний документ, виданий КМУ спеціально під цей вид відпустки (чому було не врахувати норми закону одразу, незрозуміло) і відпускні треба сплатити заздалегідь. І це попри попередні роз’яснення Мінсоцполітики про те, що працівник має право зазначити у заяві зручні для нього строки отримання відпускних, про що ми писали тут. Хоча старі роз’яснення стосувалися щорічних відпусток, а відпустка при народженні – соціальна (тобто, іншого виду).
Ба більше, по суті Мінекономіки у своєму роз’ясненні позбавляє працівника права вирішувати, коли саме подавати заяву на цю відпустку! Вже жодних «зручно» і «сьогодні на сьогодні» – працівник має надати заяву так, щоб роботодавець встиг виплатити йому відпускні за три дні до початку відпустки.
Тут виділимо напівжирним шрифтом наступне нагадування: листи міністерств не є нормативно-правовими актами, вони мають інформаційно-рекомендаційний характер.
Тому ми сподіваємось, що Мінекономіки змінить свою позицію на більш лояльну для працівників та роботодавців. А поки що, яких строків дотримуватися при оплаті і чи надавати відпустку при народженні «сьогодні на сьогодні», кожен роботодавець вирішує самостійно. Якщо такі відпускні все ж таки будуть виплачені і строк затримки їх виплати складатиме лише кілька днів, ми не бачимо підстав застосовувати до роботодавця штрафи з боку Держпраці (хіба що зазначити про це в акті перевірки і в приписі, як рекомендацію на майбутнє, якщо інспектори з праці вважатимуть це порушенням).