Коментар до Постанови ВС від 02.09.2020 р., справа № 591/4742/16-к
Питання, навіть, не у тому, що обшук офісів, складських та інших приміщень, житла керівників/засновників - один з найжахливіших моментів бізнесу та мав би бути швидше винятком, ніж практикою. Прикро те, що як процесуальна дія обшук доволі часто паралізує ведення самого бізнесу на цілком законних підставах. Чого тільки варте вилучення комп’ютерної техніки, автомобілів та іншої техніки, яке часто буває наслідком обшуку!
Не кажучи вже про те, що доволі часто вилучені предмети не належать за правом власності тим, у кого цей обшук проводять. У результаті власники ходять по колу від кількох місяців до кількох років і далеко не завжди повертають собі це майно, навіть, після оголошення вироку.
Не останню роль при цьому відіграє неможливість оскарження як ухвали слідчого судді про проведення обшуку, так і самого обшуку та його результатів. Відповідні норми відсутні у КПК України.
Звісно, тут можуть згадати про дії слідчого, який проводив обшук та складав протокол — їх КПК України дозволяє оскаржити, проте не завжди у цьому є потреба. Коли та яким буде очікуваний результат від оскарження дій слідчого під час обшуку може сказати лише адвокат у кримінальному провадженні. До речі, варто довіритися адвокату й у питанні складення заперечення на протокол обшуку. А чому — відповідь можна побачити у коментованій нами справі.
При цьому фабула справи та інкриміновані статті наразі нас не цікавлять — у коментованому рішення важливим є тлумачення та висновки судової палати кримінального касаційного суду ВС в частині наслідків порушення слідчим вимог КПК України під час обшуку та при складенні протоколу за результатами його проведення.
Дія 1. До вас прийшли з обшуком. Який документ вам надається?
Обшук у приміщеннях бізнесу проводять за ухвалою слідчого судді, яка має містити відомості, зокрема, про:
- строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
- адресу житла чи іншого володіння особи, або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку (йдеться й про адресу офісного чи іншого приміщення для ведення госпдіяльності);
- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно перебуває;
- речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Дія 2. Хто має бути присутнім під час обшуку бізнесу?
Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.
З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката.
Дія 3. Яким чином фіксується порядок проведення обшуку та виявлення речей або документів?
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Процес та результати проведення обшуку фіксуються у протоколі, вимоги до змісту якого наведені у ч. 3 ст. 104 КПКУ.
Вимоги до змісту протоколу обшуку (ч. 3 ст. 104 КПК України)
Протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
- місце, час проведення та назву процесуальної дії;
- особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада);
- всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
- інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
- послідовність дій;
- отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
- вилучені речі та документи і спосіб їх ідентифікації;
- спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
- зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися з текстом протоколу (ч. 4 ст. 104 КПК України).
У коментованій нами справі ВС звернув увагу на окремі порушення слідчим порядку проведення обшуку та змісту складеного за його результатами протоколу, а саме:
1) незважаючи на те, що при проведенні обшуку брали участь кілька оперативних працівників, передбачені законом відомості про них відсутні. У протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів.
КПК України вимагає:
- вступна частина протоколу повинна містити відомості, зокрема, про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій (ч. 3 ст. 104 КПК України);
- додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (ч. 3 ст. 105 КПК України);
2) судом першої інстанції були допитані поняті та свідки, які підтвердили, що не були присутніми під час проведення обшуку у приміщенні (житлі) в момент, коли були виявлені вилучені предмети та речі, а фактично були запрошені до приміщення вже після того як там побували працівники поліції та виявили зазначені предмети/речі.
КПК України наголошує: обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (ч. 7 ст. 223 КПК України).
Які порушення при проведенні обшуку можуть призвести до звільнення особи від кримінального покарання?
ВС зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Таким чином, у коментованій нами справі ВС повністю підтримав суд першої інстанції, який дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться в протоколі обшуку - вони були отримані з порушенням закону (вимог ч. 3 ст. 104 та ч. 7 ст. 223 КПК України) та внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції.
Від себе додамо, що одним з важливих моментів порушення порядку проведення обшуку та складення протоколу слідчим є не визнання самого обшуку незаконним (що, як ми вказали на початку, неможливе через відсутність відповідних норм в КПК України), а визнання доказів (предмети, речі, документи тощо), отриманих під час такого обшуку, не допустимі.
Адже саме такий висновок суду першої інстанції у коментованій нами справі призвів до визнання громадянина невинним та його виправдання в зв’язку з недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення.
Тож, повертаючись до питання складення заперечень та зауважень до протоколу, слід розуміти, які саме порушення під час проведення обшуку та складення протоколу важливо надати письмово, щоби не ускладнити та не обтяжити обвинувачення, а коли — зачекати та представити виявлені під час обшуку речі, предмети суду як недопустимі докази.
Якщо представники бізнесу все ж наполягають на складенні зауважень/доповнень до протоколу перед його підписанням та/або оскарженні дії/бездіяльності слідчого, варто врахувати, що:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими (ч. 3 ст. 89 КПК України);
2) висновки ВС у коментованій нами справі можуть стати у пригоді, чим ми радимо скористатись за потреби. Проте порушення слідчого під час обшуку може бути недостатньо — багато буде залежати від суті обвинувачення та обставин кримінального провадження. Тим більше, що коментоване нами судове рішення та його висновки навряд чи будуть враховуватися слідчими у майбутньому.
Хоча ми не виключаємо, що слідчі судді все ж будуть враховувати наведені ВС висновки при розгляді скарг на дії/бездіяльність слідчих. Але суди, як показує практика, нас ще можуть неабияк здивувати.
Та й на проведення самих обшуків постанова ВС навряд чи істотно вплине — їх законність й надалі буде одним з основних питань, що будуть підійматися та вирішуватися судами й захисниками.
Альтернативне оскарження: чи може допомогти Рада бізнес-обмудсмена?
У випадках, коли обшук активно та неприховано використовується як тиск на бізнес, останній не має забувати й про скарги до Ради бізнес-омбудсмена - за посиланням Про це ми періодично нагадуємо на нашому вебпорталі. Але не варто забувати, що такі скарги не можуть подаватися у разі звернення зі схожою скаргою до суду.
На прикладі реальних кейсів, з якими можна ознайомитись за посиланням, бізнес може переконатися, що:
1) завдяки втручанню Ради бізнес-омбудсмена СБУ повернув підприємству вилучене під час обшуку майно в найкоротші строки,
2) в іншій справі Ради бізнес-омбудсмена, слідче управління фінансових розслідувань ГУ ДФС дослухавшись до рекомендацій Ради повернув вилучені паливно-мастильні матеріали, грошові кошти, документи та обладнання мережі заправних станцій в повному обсязі,
3) щодо тиску на бізнес, то в одній зі справ за скаргою виробника натуральних продуктів Рада попросила ДПС та СУ ФР припинити тиск на підприємство, в результаті чого слідчий орган закрив кримінальне провадження.
Загалом від себе ми радимо використовувати всі можливі способи боротьби з незаконними обшуками та не обмежуватися лише нормами КПК України.