Рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 року по справі №910/1801/21
В ситуаціях просування нового, специфічного продукту чи навпаки – продукту масового споживання, виробники чи дистриб’ютори давно почали використовувати так званий Influencer Marketing.
У вітчизняному законодавстві цей термін годі і шукати. Тому пояснимо на практиці.
У загальному розумінні, це просування бренду через так званих «лідерів суспільної думки», простіше кажучи тих, хто сьогодні створює моду і формує позитивне ставлення до тих чи інших речей або явищ. Тобто впливає на думку інших людей. В соцмережах такі люди є серед блогерів і виявити їх дуже просто – вони мають велику кількість передплатників. І цих «зірок» соцмереж слухають, читають, дивляться та, відповідно, їм довіряють. А цю довіру дехто з них зумів «монетизувати». Тобто популярність використовується (за гроші) задля реклами товарів, послуг. А надається така реклама (в цивілізованому світі) на офіційних договірних умовах. Це легальний вид господарської діяльності.
Втім, будь-яка реклама може як спрацювати, так і ні. Замовник може бути як задоволений, так і звинувачувати блогера в невиконанні умов договору. І ось такі відносини вперше постали перед судом.
Умови договору про проведення рекламних акцій
Між ФОПом-замовником та ФОПом-виконавцем укладено договір про надання рекламних послуг (далі – договір), відповідно до умов якого, зокрема,
1) виконавець зобов`язується надати рекламні послуги шляхом розміщення в особистому профілі в соціальній мережі Instagram (@____) інформаційних/рекламних текстів, відеоконтенту щодо проведення розіграшу подарунків, а замовник зобов`язується прийняти якісні та в повному обсязі надані послуги та оплатити їх.
2) за надання послуг, передбачених даним договором, замовник зобов`язується сплатити виконавцю винагороду у розмірі 500 000 грн 00 коп. на таких умовах:
- попередню оплату (аванс) у розмірі 50% від розміру винагороди – 250 000 грн 00 коп. в перший день старту розіграшу;
- остаточний розрахунок у розмірі 50% від розміру винагороди – 250 000 грн 00 коп. протягом 2 календарних днів з дати закінчення періоду надання послуг та відсутності зауважень зі сторони замовника щодо наданих послуг.
3) додатком №1 до договору про надання рекламних послуг від 01.09.2020 сторонами погоджено місце надання послуг, період надання послуг, період проведення розіграшу у форматі «giveaway» та інші обов`язкові умови.
4) п. 5 додатку до договору сторонами погоджено, що виконавець зобов`язується за період проведення розіграшу здійснити збільшення кількості підписників на відповідні (резервні) профілі/акаунти (перелік яких буде надано замовником) в кількості не менше 50 000 (п`ятдесят п`ять тисяч) осіб/підписників на кожний профіль/акаунт.
Сторони домовились, що на дату початку розіграшу, кількість підписників в даних профілях-акаунтах складатиме 0 (нуль). При цьому, якщо буде виявлене недобросовісне/автоматизоване збільшення кількості підписників (більше ніж 5%) за допомогою програмного забезпечення, послуги вважатимуться наданими неякісно і можливе застосування штрафних санкцій за договором.
Увага! В п. 6 додатку до договору сторонами погоджено, що у випадку низької активності в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, особливо невиконання зобов`язань за п. 5 даного додатку, виконавець зобов`язується власними силами та власним коштом залучити третіх осіб для якісного виконання зобов`язань за даним договором.
Ми невипадково наводимо так докладно умови договору, який став предметом судового спору. Адже дехто може взяти його за приклад. Оцініть хоча б, як щільно перестрахувався замовник на випадок, якщо реклама у цього блогера не спрацює. Але чи допомогло це замовнику реклами?
Блогерка вважає, що на підписників вона не впливає. І це правда.
Як ви вже зрозуміли, реклама в блозі не спрацювала так, як цього хотів замовник.
Проте виконавець (блогерка Інстаграм) наполягала на тому, що свою винагороду вона відпрацювала і заробила.
А те, що кількість передплатників не зросла у запланованому обсязі (в порушення пункту 5 додатку до укладеного сторонами договору) не менше 50 000 осіб/підписників на кожний профіль/акаунт, то так вже вийшло.
Як встановлено, блогерка Інстаграм досягла збільшення кількості підписників на відповідні (резервні) профілі/акаунти в кількості 22 886 осіб/підписників.
Але ж, як наполягає блогерка, користувачі соцмереж самостійно здійснюють підписку на відповідні (резервні) профілі/акаунти і вона не є відповідальною за волевиявлення та дії інших осіб. Хоча, як бачимо з умов договору, вона обіцяла таку підписку.
Суд стягнув лише штраф за невиконання договору
Замовник, маючи на руках таку обіцянку і її невиконання, звернувся до суду. Він просив стягнути з блогерки 1 250 000 грн 00 коп.:
- 250 000 грн 00 коп. штрафних санкцій (за договором),
- 700 000 грн 00 коп. упущеної вигоди,
- 250 000 грн 00 коп. матеріальних збитків,
- та 50 000 грн 00 коп. моральної шкоди.
Тобто він хотів не повернути винагороду, а покарати порушницю!
Але, на відміну від замовника, суд не цікавило питання, чому реклама не спрацювала або чому кількість підписників не збільшилась. Можливо тому що ця сфера досі в Україні нова, а судової практики з різними позиціями та рішеннями ще немає.
Втім, суд навів в рішення окремі моменти, які на нього вплинули:
- блогерка залучила до надання послуг за договором реклами ще одного ФОПа, яка також мала вплинути на збільшення кількості підписників, проте цього не сталось;
- суд не врахував пояснення замовника в частині не отримання повідомлення від блогерки про низьку активність в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, оскільки вказаний профіль/акаунт був створений замовником самостійно. Відтак, він мав до нього доступ, та, як наслідок, мав можливість самостійно відстежувати активність;
- п. 7 додатку до укладеного Договору реклами сторони погодили, що у випадку низької активності в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, а особливо невиконання зобов`язань визначених щодо збільшення кількості підписників до 50 000, замовник самостійно, за рахунок другої частини винагороди замовляє рекламні послуги щодо даного розіграшу.
Суд наголосив, що замовник не підтвердив, що дізнавшись про те, що кількість передплатників збільшилась лише до 22 886, він на виконання п. 7 додатку до Договору реклами самостійно замовив додаткові рекламні послуги щодо даного розіграшу. А враховуючи, що профіль/акаунт в Інстаграм створи сам замовник, то суд вважає, що сам же замовник не здійснив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх.
Проте так просто блогерка не відбулася. Суд стягнув з неї 250 тис. штрафних санкцій! Щодо упущеної вигоди та матеріальних збитків, суд не побачив підстав для стягнення.
Щоправда наразі це рішення суду першої інстанції. І якщо блогерка буде його оскаржувати, остаточне рішення може бути іншим.
Висновки
Реклама в соцмережах для України є справою досить новою, особливо в судових спорах.
Проте, навіть сьогодні такі відносини вимагають особливого підходу. Щодо такої реклами дуже важливо складати письмові договори і бути уважними до його змісту.
Зокрема, окрім предмета договору, де прописуються замовлені рекламні послуги (відео-, фото- чи публікації), визначення профілю/акаунта, де планується розмістити контент, кількість публікації та обов’язкова кількість підписників у конкретного блогера, варто чітко окреслити завдання для блогера-виконавця та передбачити можливість залучення окремого СММ-маркетолога. Особливо коли йдеться про ситуацію, коли залучається не лише акаунт блогера, а й відповідні (резервні) профілі/акаунти (перелік яких створює сам же замовник).
Оскільки схема реклами в соцмережах може бути складнішою, ніж комунікації блогер-замовник, і передбачати різноманітні шляхи/способи залучення нових підписників (потенційних покупців товарів/послуг), постійний аналіз ефективності просування та контролю за кількістю підписників (в розрізі осіб, які переглянули контент, перейшли на сайт замовника, позитивні та негативні коментарі, та багато іншої інформації, яка надає можливість максимально контролювати профіль/акаунт блогера чи резервних (рекламних) профілів/акаунтів).
Отже, подібні договори несуть в собі ризик як для блогера, який має виконати умови договору для надання реклами, так і для замовника, який бажає не просто оплатити певні послуги, а й отримати бажаний результат. При цьому треба пам’ятати, якщо для полегшення контролю за ефектом реклами або для збільшення цього ефекту в рекламній акції бере участь і сам замовник, йому буде важко довести, що у провалі рекламної акції винен тільки блогер. Тож договір реклами повинен містити не лише конкретні завдання для блогера, а і конкретні способи їх перевірки (критерії виконання).